外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權的判斷主體
一、我國《審查指南》等部門(mén)規章的相關(guān)規定
專(zhuān)利法和專(zhuān)利法實(shí)施細則中均沒(méi)有明確規定外觀(guān)設計專(zhuān)利相同相近似性的判斷主體。2001年以前審查員在審理外觀(guān)設計專(zhuān)利無(wú)效案件時(shí)，判斷外觀(guān)設計是否相同和相近似時(shí)，是依據1993年《審查指南》的規定執行的。該版審查指南第一部分第三章規定：“按一般購買(mǎi)者水平判斷。一般購買(mǎi)者指一般知識領(lǐng)域的人員，而不是指專(zhuān)家或專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。有些相近似的產(chǎn)品的細微差別，專(zhuān)業(yè)人員能很容易地辨別出來(lái)，而一般的購買(mǎi)者往往會(huì )忽略掉。專(zhuān)利審查人員要從一般購買(mǎi)者的角度進(jìn)行判斷�！�
2001年《審查指南》明確規定了外觀(guān)設計相同和相近似的判斷主體基準：“在判斷外觀(guān)設計是否相同或者相近似時(shí)，以外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者是否容易混淆為判斷標準。也就是說(shuō)，將一般消費者作為判斷外觀(guān)設計是否相同或相近似的判斷主體。所謂一般消費者是指一種假想的人，而不是專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)設計人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀(guān)設計，使用時(shí)不易見(jiàn)到的部位的外觀(guān)以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀(guān)和要素設計不會(huì )給其留下視覺(jué)印象，他不會(huì )注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化�！�
2006年《審查指南》又將該部分內容修改為：“在判斷外觀(guān)設計是否相同或相近時(shí)，應當基于被比設計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進(jìn)行評價(jià)。不同類(lèi)別的被比設計產(chǎn)品具有不同的消費群體。作為某類(lèi)外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者應當具備下列特點(diǎn)：(1)對被比設計產(chǎn)品的同類(lèi)或者相近類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計狀況具有常識性的了解。(2)對外觀(guān)設計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會(huì )注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化�！�
2010年《審查指南》規定：“在判斷外觀(guān)設計……時(shí)，應當基于涉案專(zhuān)利產(chǎn)品的一般清楚者的知識水平和認知能力進(jìn)行評價(jià)�！�
北京市高級人民法院在《專(zhuān)利侵權判定若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第65條中對外觀(guān)設計專(zhuān)利是否侵權的判斷主體進(jìn)行了規定：“進(jìn)行外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權判定，即判斷被控侵權產(chǎn)品與外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品是否構成相同或者相近似，應當以普通消費者的審美觀(guān)察能力為標準，不應當以該外觀(guān)設計專(zhuān)利所屬領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的審美觀(guān)察能力為標準�！钡�66條規定：“普通消費者作為一個(gè)特殊消費群體，是指該外觀(guān)設計專(zhuān)利同類(lèi)產(chǎn)品或者類(lèi)似產(chǎn)品的購買(mǎi)群體或者使用群體�！�
最高人民法院《關(guān)于審理專(zhuān)利侵權糾紛案件若干問(wèn)題的規定》征求意見(jiàn)稿(2003年)第5l條規定：“在專(zhuān)利侵權訴訟中判斷被控侵權產(chǎn)品與獲得專(zhuān)利的外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品是否屬于近似外觀(guān)設計時(shí)，應當以相關(guān)消費者施以一般注意力是否容易混淆為準。本條所稱(chēng)相關(guān)消費者，是指產(chǎn)品的一般消費者，但與產(chǎn)品的銷(xiāo)售或者服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營(yíng)者也可以視為相關(guān)消費者�！�
我國《專(zhuān)利法》、《專(zhuān)利法實(shí)施細則》均未明確規定外觀(guān)設計相同相近似的判斷主體，立法上的空白和滯后為執法的不統一埋下了隱患。國家知識產(chǎn)權局制定的《審查指南》屬于部門(mén)規章，其對法院司法審查的約束力不如法律和行政法規，不能直接適用于司法侵權審判實(shí)踐，亟待制定統一約束全國各級法院的有關(guān)外觀(guān)設計侵權的司法解釋。
2009年12月21日最高人民法院《關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法
律若干問(wèn)題的解釋》第10條規定：“人民法院應當以外觀(guān)設計專(zhuān)利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀(guān)設計是否相同或者近似�！边@樣，就首次明確了“一般消費者”作為判斷主體，但“一般消費者”的內涵和外延仍有待于立法和實(shí)踐中的進(jìn)一步明確和細化。
二、實(shí)踐中的有關(guān)分歧
分歧之一：一般消費者抑或本領(lǐng)域普通設計人員——非日常用品類(lèi)專(zhuān)業(yè)產(chǎn)品的外觀(guān)設計相近似性的判斷主體。
案例：“手緊式鉆夾頭”外觀(guān)設計無(wú)效宣告請求案。
本專(zhuān)利為名稱(chēng)為“手緊式鉆夾頭(5)”、申請號為9’7305890．0的外觀(guān)設計專(zhuān)利，專(zhuān)利權人為山東省威達機床下具集團總公司。浙江省臺州市超力機電有限公司提出無(wú)效宣告請求的理由之一為：專(zhuān)利號為5501473的美國專(zhuān)利文件上公開(kāi)的鉆夾頭產(chǎn)品與本專(zhuān)利相近似，本專(zhuān)利不符合專(zhuān)利法第23條規定。
本案分歧源于對涉案專(zhuān)利產(chǎn)品“手緊式鉆夾頭”判斷主體的認知水平的不同界定，并由此形成截然不同的結果。專(zhuān)利復審委員會(huì )和北京市第一中級人民法院將本案外觀(guān)設計判斷主體定義為對手鉆類(lèi)工具具有常識性了解的一般消費者，而北京市高級人民法院在判決中顯然更意識到手鉆類(lèi)工具作為一種專(zhuān)業(yè)類(lèi)產(chǎn)品，其判斷主體的水平和認知能力應與日常類(lèi)生活用品有所不同，該判決雖然沒(méi)有明確指出所采用的判斷主體，但強調了“該產(chǎn)品自身的特點(diǎn)決定了目前該產(chǎn)品外觀(guān)的形狀變化不會(huì )很大”。隨后北京市高級人民法院給專(zhuān)利復審委員會(huì )發(fā)出司法建議函，明確建議將外觀(guān)設計相近似性的判斷主體改為“本領(lǐng)域普通設計人員”。
上述案例引發(fā)的問(wèn)題是，外觀(guān)設計尤其是專(zhuān)業(yè)類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計相同相近似性的判斷主體應該如何定位?對此學(xué)術(shù)上一直有兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為應該是“一般消費者”，另一種觀(guān)點(diǎn)認為應該是“本領(lǐng)域普通設計人員”。雖然2006年《審查指南》仍將外觀(guān)設計相近似判斷主體明確定義為“一般消費者”，但是相關(guān)爭論并未結束。
分歧之二：購買(mǎi)者抑或使用者——購買(mǎi)者與使用者不同的產(chǎn)品的外觀(guān)設計的相近似性判斷主體。
案例：“路燈”(飛船形)外觀(guān)設計專(zhuān)利無(wú)效宣告請求案。
2002年8月10日國家知識產(chǎn)權局授權公告了名稱(chēng)為“路燈”(飛船形)的外觀(guān)設計專(zhuān)利，請求人以本專(zhuān)利不符合專(zhuān)利法第23條的規定向專(zhuān)利復審委員會(huì )提出無(wú)效宣告請求，并提交了中國01343627．9號外觀(guān)設計專(zhuān)利公報作為對比文件。
本案例引發(fā)的思考是，對于路燈類(lèi)購買(mǎi)者和使用者分離的產(chǎn)品，應如何定位其外觀(guān)設計的判斷主體為“一般消費者”?本案包括專(zhuān)利復審委員會(huì )、北京市第一中級人民法院和高級人民法院都存在不同意見(jiàn)，主要歸納為兩種觀(guān)點(diǎn)：一種意見(jiàn)認為應當以路人作為判斷主體。理由是：在判斷外觀(guān)設計是否相同或近似時(shí)，應當基于被比對外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進(jìn)行評價(jià)，不同種類(lèi)的產(chǎn)品有不同的消費群體。界定路燈類(lèi)產(chǎn)品的一般消費者時(shí)，應當注意該類(lèi)產(chǎn)品的使用狀態(tài)。路燈的最終使用者及路燈功能的享有者是不特定的過(guò)往行人，而非專(zhuān)門(mén)從事路燈制造、銷(xiāo)售、購買(mǎi)、安裝及維修的人員。另一種意見(jiàn)認為應當以實(shí)際購買(mǎi)、安裝及維修人員作為判斷主體。理由是：具有關(guān)注路燈產(chǎn)品的心理狀態(tài)并具有一定的知識水平和認知能力的一般消費者應當是這類(lèi)產(chǎn)品的制造、銷(xiāo)售、購買(mǎi)、安裝及維修人員，行人不應當作為路燈產(chǎn)品外觀(guān)設計相同或相近似的判斷主體。如果以路人作為判斷主體，將使判斷缺乏準確性與客觀(guān)性，從而使判斷失去意義。
分歧之三：購買(mǎi)者抑或最終使用者——中間產(chǎn)品的外觀(guān)設計相近似性的判斷主體。
案例：T框型材外觀(guān)設計無(wú)效宣告請求案。
本專(zhuān)利是名稱(chēng)為“T框型材”的外觀(guān)設計專(zhuān)利，對比文件是sP60—02型材的外觀(guān)設計截面圖。
在本案中，專(zhuān)利復審委員會(huì )和北京市第一中級人民法院均將中間產(chǎn)品型材的使用狀態(tài)界定為未經(jīng)再加工或者未與其他產(chǎn)品組合形成最終產(chǎn)品時(shí)的初始狀態(tài)，認為型材的購買(mǎi)者、使用者即為型材類(lèi)產(chǎn)品的“一般消費者”，即將中間產(chǎn)品的生產(chǎn)消費者作為本外觀(guān)設計判斷主體，認定型材作為中間產(chǎn)品其購買(mǎi)者、使用者應是專(zhuān)門(mén)從事型材加工的專(zhuān)業(yè)采購人員，他們購買(mǎi)型材是將型材作為生產(chǎn)材料再加工形成門(mén)窗、柜臺等。而北京市高級人民法院將型材產(chǎn)品的使用狀態(tài)界定為型材經(jīng)再加工后形成門(mén)、窗時(shí)的最終使用狀態(tài)，將型材經(jīng)過(guò)再加工形成門(mén)、窗后的購買(mǎi)者、使用者即最終產(chǎn)品的使用者認定為型材產(chǎn)品的“一般消費者”作為本外觀(guān)設計判斷主體，他們往往并不具有型材類(lèi)產(chǎn)品的專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識，往往只注意型材在最終使用狀態(tài)時(shí)暴露在外部分的表面形狀，而觀(guān)察不到也不會(huì )考慮體現型材功能的截面形狀的異同。
上述案例引發(fā)的問(wèn)題是，中間產(chǎn)品的購買(mǎi)者一般都是專(zhuān)門(mén)采購該類(lèi)產(chǎn)品以利用該類(lèi)產(chǎn)品為原料制作、生產(chǎn)形成最終產(chǎn)品的采購員、設計人員、技術(shù)人員；而利用中間產(chǎn)品制作、生產(chǎn)形成的最終產(chǎn)品的購買(mǎi)者、使用者在絕大部分情況下是不具有專(zhuān)業(yè)知識和能力的普通社會(huì )公眾。同一件中間產(chǎn)品，依據其不同的使用狀態(tài)界定相應的購買(mǎi)者或者使用者作為外觀(guān)設計相同相近似性判斷主體，由于不同的判斷主體之間知識、能力之間存在差距，在相近似性判斷時(shí)完全可能得出相反的結論。
三、世界各主要國家及地區外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權判斷主體的有關(guān)規定及分析
(一)美國
美國外觀(guān)設計在新穎性和侵權判斷中均涉及外觀(guān)設計相同相近似性判
斷，均以“一般觀(guān)察者”為判斷主體進(jìn)行判斷。新穎性判斷標準是當一個(gè)一般觀(guān)察者認為一個(gè)設計與已知設計不同，而不是對其進(jìn)行修改而成的設計時(shí)，就具有新穎性。因此，在評判新穎性時(shí)，判斷主體是一般觀(guān)察者，一般觀(guān)察者不需要有設計技術(shù)方面的知識，并不涉及與現有技術(shù)相似性問(wèn)題。在Banlett案中，高等法院提出了判別的標準，“當普通觀(guān)察者認為此設計是一項不同的、不是在對已有設計進(jìn)行簡(jiǎn)單修改基礎上的新設計時(shí)，即可認為此設計符合滿(mǎn)足與以往技術(shù)差異程度的新穎性標準”。1974年美國堪薩斯地區法院審理的薩默斯等訴勞巴克等案中認為，判斷外觀(guān)設計專(zhuān)利是否侵權應當用普通觀(guān)察者的眼光判斷。一個(gè)普通觀(guān)察者如用像顧客購買(mǎi)商品時(shí)的那種眼光觀(guān)察，認為這兩項外觀(guān)設計相同或相似，從而使上述觀(guān)察者誤認和誤購，則這項外觀(guān)設計侵犯了取得專(zhuān)利的外觀(guān)設計的權利。然而，審理該案的法官進(jìn)一步認為，僅僅考慮誤認和誤購還是不夠的，還須與一定的規則聯(lián)系起來(lái)考慮，例如考慮被控侵權的外觀(guān)設計是否利用了專(zhuān)利設計的新穎性特點(diǎn)，如果沒(méi)有，就不能貿然認為侵權。在“高漢姆”一案中，“一般觀(guān)察者”不是隨意一個(gè)不了解本領(lǐng)域的普通人，而是如經(jīng)銷(xiāo)商一樣的具有一般常識的消費者，具有一般購買(mǎi)者通常所具有的注意力以判斷兩項外觀(guān)設計是否實(shí)質(zhì)相同且被控外觀(guān)設計利用了外觀(guān)設計專(zhuān)利的新穎性特點(diǎn)。[2]在the Goodyeartire訴the HerculesFire一案中，涉案專(zhuān)利保護的是輪胎胎面的裝飾設計。專(zhuān)利權人提起了侵權訴訟，一審
法院判定專(zhuān)利權人沒(méi)有能夠證明侵權，無(wú)論是字面侵權還是根據等同原則的侵權。一審法院認定，對于輪胎胎面而言的一般公眾是卡車(chē)輪胎的潛在購買(mǎi)者，即卡車(chē)主或運輸隊的經(jīng)營(yíng)者。綜上可見(jiàn)，美國外觀(guān)設計相同相近似性的判斷主體為對該類(lèi)領(lǐng)域外觀(guān)設計具有一般常識性了解的消費者，其不具有設計技術(shù)方面的知識，但能夠識別外觀(guān)設計專(zhuān)利的新穎性特點(diǎn)，具有一般購買(mǎi)者通常所具有的注意力。
(二)歐盟
根據歐盟《外觀(guān)設計法》第4條至第7條的規定，歐盟外觀(guān)設計的授權條件為新穎性和獨特性，歐盟外觀(guān)設計法沒(méi)有對新穎性的判斷主體作出明確規定，獨特性的判斷主體則明確規定為見(jiàn)多識廣的用戶(hù)。根據歐盟《外觀(guān)設計法》第10條，歐盟外觀(guān)設計的侵權標準與獨特性評價(jià)標準完全一致，以多識廣的用戶(hù)的整體印象是否相同進(jìn)行判斷。歐盟外觀(guān)設計相同相近似的判斷主體為見(jiàn)多識廣的用戶(hù)，“見(jiàn)多識廣”的用戶(hù)熟悉在先設計的通常樣式，能考慮到開(kāi)發(fā)設計時(shí)所享有的自由度確定外觀(guān)設計的設計要部，在外觀(guān)設計非必要因素的相似之處和必要因素的不同之處會(huì )盡更多的注意力，對產(chǎn)品不具有深刻的洞察力，根據對產(chǎn)品的整體視覺(jué)印象進(jìn)行相近似性判斷。歐盟內部市場(chǎng)協(xié)調局指出：“見(jiàn)多識廣的用戶(hù)”是介于普通用戶(hù)和專(zhuān)家之間的人，其判斷水平應該比一般消費者或一般用戶(hù)(average user)高，而較本領(lǐng)域普通設計人員為低。對于某些產(chǎn)品的類(lèi)型，這樣的人也許可以認為是該產(chǎn)品的零售商。對于見(jiàn)多識廣的用戶(hù)而言，使用一個(gè)產(chǎn)品無(wú)須仔細打量，短短一瞥已經(jīng)足夠正確使用該產(chǎn)品了。
(三)英國
根據《注冊外觀(guān)設計法》的規定，構成侵權的一個(gè)條件是設計必須相同或沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別。如果一個(gè)設計與注冊的外觀(guān)設計權覆蓋的設計相同，或沒(méi)有實(shí)質(zhì)性不同，則將構成侵權。其包括法庭根據假想的消費者對兩個(gè)設計之間近似性所形成的印象。在確定相近似性時(shí)，“順道經(jīng)過(guò)”(passing—off)消費者是否混淆的證據也會(huì )被法庭采用。也采用“不完美的回憶”(imperfectrecollection)這樣的市場(chǎng)概念。如果一個(gè)目擊者首先看到注冊外觀(guān)設計，然后又看到被宣稱(chēng)侵權的外觀(guān)設計，但不能將二者區分開(kāi)，則這就被認為是實(shí)質(zhì)上相似。構成侵權的另一個(gè)條件是與該注冊外觀(guān)設計相比，對于見(jiàn)多識廣的人而言產(chǎn)生了相同的整體視覺(jué)印象，則將構成侵權。c&H Engineering v．Klucznik一案判決對于法官如何判斷是否構成侵犯外觀(guān)設計權給出了詮釋。首先，法官需要確認是否存在復制的事實(shí)；其次，法官需要確認被控侵權產(chǎn)品的外觀(guān)設計與原告主張的外觀(guān)設計實(shí)質(zhì)相似，其判斷系以該外觀(guān)設計的消費者的肉眼進(jìn)行判斷。該案設計的是豬柵欄的外觀(guān)設計，其消費者一般是農夫，因而在判斷時(shí)，以農夫為主體。
(四)日本
日本外觀(guān)設計法明確規定了外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體為該外觀(guān)設計所屬領(lǐng)域普通設計人員，但縱觀(guān)1998年《外觀(guān)設計法》、《審查基準》和《審查便覽》，均沒(méi)有對外觀(guān)設計類(lèi)似與否的判斷主體作出明確規定。從判例看，在日本，無(wú)論是授權程序還是侵權程序，外觀(guān)設計相近似性判斷的主體均被設定為“一般觀(guān)察者”、“購買(mǎi)者”或“消費者”。而且這個(gè)判斷主體并不指作為社會(huì )大眾中普通一員的一般消費者，而對該外觀(guān)設計所屬領(lǐng)域有一定了解的消費者。其對某一外觀(guān)設計領(lǐng)域設計的發(fā)展演變歷史及在先設計的情況均要有所了解，能夠識別或找到產(chǎn)品外觀(guān)設計的創(chuàng )新點(diǎn)，并判斷該創(chuàng )新點(diǎn)對于外觀(guān)設計整體視覺(jué)美感的影響。需要指出的是，外觀(guān)設計相近似性判斷作為一個(gè)主觀(guān)性較強的世界性難題，日本學(xué)術(shù)界也一直存在不同觀(guān)點(diǎn)，清永利亮認為，對于“外觀(guān)設計的近似性判斷，當被告正在實(shí)施該外觀(guān)設計時(shí)，應當以那些參與實(shí)施該外觀(guān)設計所涉及的產(chǎn)品的人，是否感到了會(huì )惹起與其他產(chǎn)品相混淆的近似程度，來(lái)作為判斷的標準”o竹田稔認為“市場(chǎng)交易中產(chǎn)品的購買(mǎi)者(交易者、需求者)，由于產(chǎn)品所涉及的外觀(guān)設計相近似，而將產(chǎn)品A誤認為是已被授權的外觀(guān)設計產(chǎn)品B，如果無(wú)視這種情況，很明顯會(huì )失去對外觀(guān)設計獨占性的法律保護的意義……因此，當交易者、需求者認為兩個(gè)外觀(guān)設計很相近以至于會(huì )導致混淆時(shí)，則該兩個(gè)外觀(guān)設計在美感上也應該說(shuō)成是相近似的”。
(五)我國臺灣地區
我國臺灣地區“專(zhuān)利法”并未明確規定新穎性審查的判斷主體，依據臺灣地區“專(zhuān)利法”第117條第2項規定，了解新式樣內容的人必須是該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者，故在認定和解析申請專(zhuān)利之新式樣及先前技藝之實(shí)質(zhì)內容時(shí)，應以為該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者為主。但其審查指南規定，為排除他人在消費市場(chǎng)上抄襲或模仿新式樣專(zhuān)利，判斷新式樣是否相同或者相近似，審查人員應模擬市場(chǎng)消費形態(tài)，以該新式樣物品所屬領(lǐng)域中具有普通知識及認知能力的消費者為主體，依其選購物品的觀(guān)點(diǎn)，判斷申請專(zhuān)利的新式樣與印證文件之前技藝是否相同或近似。普通消費者并非該物品所屬領(lǐng)域中的專(zhuān)家或專(zhuān)業(yè)設計者，但因物品所屬領(lǐng)域之差異而具有不同程度的知識或認知能力，即該普通消費者的相應知識和水平依其選購物品而確定，對于本領(lǐng)域產(chǎn)品的外觀(guān)有一定的經(jīng)驗。臺灣地區外觀(guān)設計創(chuàng )造性的判斷主體為該新式樣所屬技藝領(lǐng)域中具有通常知識者，系一虛擬之人，具有該式樣所屬技藝領(lǐng)域中之通常知識及普通設計能力，而能理解、利用申請日之前的先前技藝。
四、判斷主體：一般消費者
筆者認為，在侵權訴訟中，外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權的判斷主體應為一般消費者，而不應以該外觀(guān)設計專(zhuān)利所屬領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)設計人員的審美觀(guān)察能力為標準。一般消費者作為一個(gè)特殊消費群體，是指該外觀(guān)設計專(zhuān)利同類(lèi)產(chǎn)品或者類(lèi)似產(chǎn)品的購買(mǎi)群體或者使用群體，不能將現實(shí)生活中的任何實(shí)際消費者等
摘自：胡充寒著(zhù)《外觀(guān)設計專(zhuān)利侵權判定理論與實(shí)務(wù)研究》
