知識產權濫用的反壟斷規制原理
一、知識產權濫用的概念
古羅馬法諺日，“行使自己的權利，無論何人皆非不法”，②對于法律確認的權利本身而言這句話是正確的，但在權利的行使上不存在絕對不受限制的情況。權利的要素之一即為“主張”，③要求他人作為或不作為一定行為，不可避免地會影響到他人或公共的利益，如果這種主張超過了法律的容忍限度傷害了他人或公共的利益，就產生了權利濫用的問題。權利濫用是針對權利行使提出的，是行使權利的行為違反法定目的或超出法定界限的行為。知識產權與其他權利一樣也存在權利濫用的可能。禁止權利濫用是誠實信用原則派生出來的，誠信原則適用于一切權利之行使及義務之履行，因而衍生若=F常見引用之原則，如權利禁止濫用原則，義務須符合本旨之原則等。①
“知識產權濫用”的概念源于英國專利法，是指知識產權的權利人在行使合法的知識產權過程中超H{了法律規定的范圍或界限，損害他人利益和公共利益的行為。由于知識產權的對象是符號性表達，作品、商標、技術發明等的內涵都需要法律進行解釋和確認，創造性、顯著性等的認定標準又是極為模糊的，降低了權利內容的清晰度，為權利濫用提供了更多的機會�；趯＠贫仁菫榱舜龠M本國技術進步的公共利益考慮，專利權人不實施專利在英國被視為對壟斷權利的濫用，濫用專利因此成為專利強制許可的依據。這個概念和制度被《巴黎公約》所采納。②這里，濫用壟斷權(專利權)主要是指不實施專利或者不充分實施專利的行為。
在美國成文法中沒有“知識產權濫用”這樣的表述方式，而是分別規定了專利權濫用、商標權濫用和版權濫用的具體情形，其中最早也最重要的是有關專利權濫用(patent mjsuse)規定。在美同，“專利權濫用”往往不限制專利訴訟作為一種抗辯理由使用，盡管構成專利侵權的行為有時可以形成反訴的基礎，但專利權濫用本身不是一種可起訴的侵權。如果被訴侵權者基于所謂的濫用行為提起反訴，那么這種反訴也必須滿足提起反訴的那個獨立侵權行為的全部要件。證明濫用成立的責任在于被控侵權者或者違約的被許可人一方。如果濫用被裁定成立，那么該專利權就會被判決不可實施，直到該濫用被“消除”。濫用的裁定排除了預期的禁令救濟和在濫用發生期間的損害賠償金的獲得。因此，一旦濫用被認定，被控侵權者或者違約的被許可人以及任何第三方，就可以在消除濫用行為前的那個期間內免費使用專利技術，①由此創立了美國專利法中特殊的專利濫用抗辯制度。但是隨著美國的反托拉斯法的逐漸完善，利用反托拉斯法規制知識產權濫用也成了重要的手段，同時也影響到對知識產權濫用行為的界定，即反壟斷法意義上的重大知識產權濫用還必須違反反托拉斯法。
wT0框架下《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRIPs協議)相關條款不僅明確規定知識產權濫用，而且給出了相應的救濟措施。例如，TRJPs協議第8條第2款規定：“可能需要采取與本協議的規定相一致的適當措施，以防止知識產權所有者濫用知識產權或借以對貿易進行不合理限制或實行對國際間的技術轉讓產生不利影響的做法�！钡�40條第2款規定：“本協議中無任何規定阻止成員方在其立法中詳細載明在特定情況下可能對有關市場中的競爭具
有不利影響的知識產權濫用的專利權使用做法或條件。如上述所規定，一成員方可按照本協議的其他規定，根據國內有關法律和規定采取適當措施阻止或控制此種做法。這些措施可能包括例如獨占性回授條件、阻止否認合法性的條件和強制性的一攬子許可證交易�！贝送�，TRjPs協議第41條第1款、第48條第1款、第50條第3款、第63條第l款等都是涉及知識產權濫用的規定。
到目前為止，各國對于知識產權并沒有一個明確的定義，甚至在很多國家都沒有這一概念。實踐中．一般都是把行使知識產權導致的違反反壟斷法而對競爭產生不利影響的行為認定為知識產權濫用行為，其要件就是行使權利的行為排除或限制了市場競爭。所以，濫用知識產權是違反反壟斷法的結果，而不是違反反壟斷法的前提。在反壟斷法范圍內，并不是因為濫用了知識產權而違反反壟斷法，而是因為違反了反壟斷法，才構成知識產權的濫用。如果不違反反壟斷法，那就不存在什么濫用問題，而是知識產權的合法行使了①。
《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法�！睆姆l的語義中分析，在反壟斷法層面下的知識產權濫用必須具備兩個條件：一是有濫用知識產權的行為；二是該行為排除、限制了競爭行為。于是，就出現了這樣一種情況：對于濫用知識產權行為的認定，除了要滿足排除、限制競爭的條件，還需事先存在一個知識產權濫用行為，但在我國知識產權立法中并未有相關的規定。國家工商行政管理總局正在制定的《關于知識產權領域反壟斷執法的指南(第四稿)》(以下簡稱《知識產權指南》)對于反壟斷執法機構分析認定經營者涉嫌違反《反壟斷法》的知識產權行為時，一般按照以下步驟進行分析：(1)確定經營者行使知識產權行為的性質和表現形式；(2)確定經營者之間的競爭關系；(3)界定相關市場；(4)認定經營者的市場地位；(5)分析經營者行使知識產權行為是否排除、限制相關市場的競爭；(6)如果經營者行使知識產權行為排除、限制了相關市場的競爭，則進一步考察該行為的有力影響以及該有利影響是否大于排除、限制相關市場競爭所造成的不利影響。
摘自：郗偉明著《經濟全球化下中國反壟斷執法專題研究》
