基本概念界定
在展開(kāi)本文的論證之初，需要對私法、特別私法、私法社會(huì )化與社會(huì )法這四個(gè)基本概念加以界定。
(一)私法
美國學(xué)者梅利曼、德國學(xué)者拉倫茨和梅迪庫斯的下述關(guān)于私法、民法、商法的界定為筆者所認同，作為本文對這些概念使用的依據。
“大陸法系中公認的基本法律分類(lèi)是公法和私法，私法主要包含民法和商法兩個(gè)部分�！雹荨八椒ㄊ钦w法律制度的一個(gè)組成部分，它以個(gè)人和個(gè)人之間的平等和自覺(jué)(私法自治)為基礎，規定個(gè)人和個(gè)人之間的關(guān)系�！雹�
“民法(Btirgediches Recht)與德國法律用語(yǔ)中的許多其他詞語(yǔ)一樣，譯白拉丁文的市民法(ius civile)。在羅馬法中，市民法這個(gè)概念具有多種含義。在中世紀，市民法是一個(gè)與教會(huì )法(ius canonicum)相對的概念。法國大革命以后，市民(BUrger)被理解成公民(citoyen)。所謂民法，即是適用于全體人的法，是一個(gè)無(wú)等級社會(huì )的法�！雹�
“多數大陸法系國家都曾將商法編纂為商法典，然而這些已成往事。瑞士和意大利都廢除了獨立的商法典，并將以前屬于商法典的內容并人到民法典中�！ㄟ^(guò)一個(gè)逐步的明顯不可遏止的過(guò)程，商法已經(jīng)變?yōu)樗椒I(lǐng)域內地位較低的部門(mén)法，并且更多地被解析并歸人民法或者被民法所同化。民法正在變?yōu)樗椒ǖ耐x語(yǔ)，而商法則在逐步民法化。在大陸法系歷史上，我們還看到，當商法逐步喪失其獨立特征，其內容不斷為民法所吸收并隨著(zhù)商法典因獨立性理由喪失而逐漸回歸民法典(民商合一)，私法以民法典為基本法律淵源的理論得以鞏固�！雹�
(二)特別私法
私法學(xué)者習慣于將民法典以外的(所謂涉及民事法律關(guān)系)的單獨立法如商法、經(jīng)濟法、勞動(dòng)法、無(wú)形財產(chǎn)法、私保險法等稱(chēng)為特別私法(或特別民法)。④梅迪庫斯認為： “要想在民法和特別私法之間劃出一條清晰的界限是不可能的”，⑤原因如下：“首先，各特別私法沒(méi)有自成一體的規則。毋寧說(shuō)它們都以民法的存在為前提，本身僅僅規定了一些純補充性的規范。其次的也是主要的原因，對于特別私法與民法之間的劃界缺少一種必要的體系上的理由�！雹薜渤姓J：“經(jīng)濟法、勞動(dòng)法、私保險法，在許多方面已經(jīng)超越了私法而及于公法的界限�！雹咛K永欽將商法和經(jīng)濟法、勞動(dòng)法等稱(chēng)為特別民法。⑧他指出：許多特別民法本身，就是管制的輔助工具或替代，足見(jiàn)現代的私法自治與管制從來(lái)就不是壁壘分明，而是枝蔓葉茂，廣義的民法，已經(jīng)越來(lái)越難勾勒出它的圖像了。⑨
那么，所謂的特別私法與民法關(guān)系如何?在梅迪庫斯的理論中，商法、經(jīng)濟法、勞動(dòng)法、無(wú)形財產(chǎn)法、私保險法等都是作為特別私法而存在的，它們之間雖有區別(如經(jīng)濟法、勞動(dòng)法、私保險法有一些公法的成分)，但就它們所共同具有的私法因素而言，并無(wú)差別。然而德國法學(xué)大師拉德布魯赫在《法學(xué)導論》中的精辟闡述卻為筆者反對梅迪庫斯的見(jiàn)解提供了有力支持。
拉德布魯赫對商法的闡釋?zhuān)f(shuō)明商法與民法在歸于私法這一點(diǎn)上具有一致性：商法是基于個(gè)人主義的私法本質(zhì)，是為那些精于識別自己利益并且毫無(wú)顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。商法規范的主體，是以個(gè)人主義的典型商人為形象，根據商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫(huà)的——眾所周知“商場(chǎng)如戰場(chǎng)”。毋庸夸張，可以說(shuō)個(gè)人主義私法的特征是將每個(gè)人都視為商人——甚至工人也是勞動(dòng)商品的出賣(mài)人。①
拉德布魯赫對商法與勞動(dòng)法未來(lái)角色定位的闡釋?zhuān)砻髟诿返蠋焖沟囊?jiàn)解中作為特別私法的商法與勞動(dòng)法將會(huì )各有自成一體的規則：它表明在個(gè)人主義法律時(shí)代，商法必然扮演著(zhù)整個(gè)私法發(fā)展中開(kāi)路先鋒的角色。在即將到來(lái)的社會(huì )法律時(shí)代，勞動(dòng)法承擔了相應的角色。所以，商法與勞動(dòng)法構成現代私法兩個(gè)對立的極點(diǎn)，即個(gè)人主義和社會(huì )的極點(diǎn)。
拉德布魯赫對社會(huì )法與私法區別的闡釋?zhuān)砻鹘?jīng)濟法、勞動(dòng)法歸屬于第三法域而不是私法：如果要用法律語(yǔ)言來(lái)表述我們所見(jiàn)證的社會(huì )關(guān)系和思潮的巨大變革，那么可以說(shuō)，由于對社會(huì )法的追求，私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來(lái)越趨于動(dòng)搖，這兩類(lèi)法律逐漸不可分地滲透融合，從而產(chǎn)生了一個(gè)全新的法律領(lǐng)域，它既不是私法，也不是公法，而是嶄新的第三類(lèi)：經(jīng)濟法與勞動(dòng)法。②
從拉德布魯赫下述對經(jīng)濟法與私法區別的進(jìn)一步闡釋中，我們可以發(fā)現將經(jīng)濟法視為特別私法見(jiàn)解的疏誤：從私法觀(guān)察角度出發(fā)所看到的經(jīng)濟關(guān)系，不過(guò)是兩個(gè)私人之間以互相平等為前提的關(guān)系。這種觀(guān)點(diǎn)忽視了第三者，即在任何經(jīng)濟關(guān)系中都是最大的利害關(guān)系人：公眾。經(jīng)濟法產(chǎn)生于立法者不再滿(mǎn)足于從公平調停經(jīng)濟參與人糾紛的角度考慮和處理經(jīng)濟關(guān)系，而側重于從經(jīng)濟的共同利益，經(jīng)濟生產(chǎn)率，即從經(jīng)濟方面的觀(guān)察角度調整經(jīng)濟關(guān)系的時(shí)候
可以說(shuō)，拉德布魯赫闡明了下列事實(shí)：被梅迪庫斯稱(chēng)為特別私法的商法和經(jīng)濟法、勞動(dòng)法，它們之間的劃界并不缺少一種必要的體系上的理由。
至于被蘇永欽視為特別民法的商法和經(jīng)濟法、勞動(dòng)法，究竟歸何，其實(shí)也不難理解。蘇永欽對于“自治法”與“管制法”的功能定位與法律技術(shù)已做了非常清楚的界分。蘇永欽指出：“但在這些‘真正’的特別民法(D之外，我們還可以看到不少民事規范，雖具有自治規范的外形，也就是說(shuō)，以各種私權及基于自由意思形成的法律行為建構私人間的法律關(guān)系，卻與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。最明顯的，就是那種作為‘管制輔助工具’的自治規范，也就是出現在管制法令中的民事規定，其功能只在藉助私人的執行，來(lái)實(shí)現管制的目的，以私益為誘因，來(lái)追求公益的實(shí)現。⑦也正因為這類(lèi)規范不具有自治規范的實(shí)質(zhì)，立法者常常會(huì )從合目的性的角度去設計，而刻意打破傳統民法所強調的衡平，公平交易法就打破了實(shí)害補償原則，以懲罰性賠償(第32條)及登報公開(kāi)判決書(shū)請求權(第34條)，為鼓勵民事追訴的誘因�！雹劬退救硕�，不至于發(fā)生概念上的混淆。
但蘇永欽在稱(chēng)謂上將商法和經(jīng)濟法、勞動(dòng)法同歸于民法，反倒易使一般人對后兩者產(chǎn)生認識上的歧誤。一般人常常習慣性地將經(jīng)濟法、勞動(dòng)法定位于法律為解決私人(如具體消費者與經(jīng)營(yíng)者)之間的利益紛爭提供了一些新的方便性機靜J，這是以私法學(xué)的視角觀(guān)察所得出的結論。如以社會(huì )法學(xué)的視角觀(guān)察，就會(huì )獲得不同的認識：經(jīng)濟法、勞動(dòng)法定位于對經(jīng)濟社會(huì )共同體的利益整體性加以保護，私人利益訴求也具有代表共同體利益的性質(zhì)，法律是利用私人的利益訴求動(dòng)機達到制止違法行為的目的(私人訴請僅為實(shí)現公益的手段)。④當然，筆者認為，鼓勵私人利益訴求的機制只是對經(jīng)濟社會(huì )共同體的利益整體性加以保護的可選擇的方案之一，。以社會(huì )團體代表共同體利益提出法律訴求(團體公益訴訟)，為更典型的社會(huì )法實(shí)施機制。
因此，如果像前述拉德布魯赫闡釋的那樣直接將經(jīng)濟法、勞動(dòng)法稱(chēng)為社會(huì )法，一般人在此理解上的歧誤就不至于發(fā)生。
本文將商法視為特別私法(或特別民法)，而將經(jīng)濟法、勞動(dòng)法視為社會(huì )法(當然社會(huì )法包括的內容不限于此兩者)。
(三)私法社會(huì )化
筆者認為，對私法社會(huì )化可以這樣加以表述：與近代私法相對稱(chēng)的，一種回應法的社會(huì )化要求的現代私法形態(tài)。私法公法化與私法社會(huì )化以不同的方式回應著(zhù)法的現代性(主要是社會(huì )性)要求：前者以直接將私法關(guān)系改變?yōu)楣P(guān)系(個(gè)人與國家間的關(guān)系)的方式進(jìn)行，①而后者卻以改造私法關(guān)系(個(gè)人間的關(guān)系)的方式進(jìn)行。
學(xué)者梁慧星認為，近代民法的物質(zhì)基礎是19世紀的社會(huì )經(jīng)濟生活，而現代民法的物質(zhì)基礎是20世紀的社會(huì )經(jīng)濟生活。近代民法的理念為形式正義，價(jià)值取向為社會(huì )安定性，模式為抽象的人格、財產(chǎn)所有權的保護的絕對化、私法自治、個(gè)人責任�，F代民法的理念為實(shí)質(zhì)正義，價(jià)值取向為社會(huì )妥當性，模式為具體的人格、財產(chǎn)所有權的限制、對私法自治和契約自由的限制、社會(huì )責任。②由尊重個(gè)人本位之法律，至尊重社會(huì )本位之法律社會(huì )化現象，為20世紀法律之主流，所有法律，直接間接均受其影響。③故現代民法呈現出私法社會(huì )化的形態(tài)④。
依上述梁慧星等學(xué)者對私法社會(huì )化的描述，一般來(lái)說(shuō)，無(wú)法使這一概念與下述社會(huì )法作出明確區分。筆者反對將私法社會(huì )化作無(wú)限擴大化解釋?zhuān)愿采w社會(huì )法的觀(guān)點(diǎn)。
(四)社會(huì )法
根據筆者目前所掌握的資料，可以歸納出大陸法系國家或地區關(guān)于社會(huì )法的
界定有三種代表性學(xué)說(shuō)：
1．廣義社會(huì )法，即將社會(huì )法定義為所有為實(shí)現社會(huì )政策而制定之法律。⑤廣義之社會(huì )法在許多學(xué)者看來(lái)不為獨立的法律部分(如法律部門(mén)、法域)，而為法律之社會(huì )化。臺灣地區學(xué)者林紀東認為：法律社會(huì )化現象，為20世紀法律之主流，所有法律，直接間接均受其影響，所謂社會(huì )法(或稱(chēng)社會(huì )立法)者，不外法律社會(huì )化最主要之表現而已。①
2．狹義社會(huì )法，即認為社會(huì )法為社會(huì )安全法之代稱(chēng)。②狹義之社會(huì )法，即認為社會(huì )法乃指社會(huì )保險、社會(huì )救助及社會(huì )福利等社會(huì )安全法。③在德國，“以社會(huì )安全法作為社會(huì )法之內涵與范疇之見(jiàn)解，可謂已受到普遍支持�！雹芤布催@種學(xué)說(shuō)在德國最具影響力，是主流的學(xué)說(shuō)。德國所以逐漸將社會(huì )法與社會(huì )安全法劃上等號，與1953年制定社會(huì )法院法⑤和1975年陸續編篡社會(huì )法典⑥有著(zhù)密切關(guān)系。但該學(xué)說(shuō)以社會(huì )安全法獨占社會(huì )法的概念表達并不準確、妥當。實(shí)際上社會(huì )法是一個(gè)較之社會(huì )安全法更寬泛的概念。此外，其獨立性也沒(méi)有得到法律技術(shù)上的支持，從而難脫與廣義社會(huì )法一樣的在法律的具體適用上仍被拆分歸人私法或公法的命運。1953年9月3日頒布的德國《社會(huì )法院法》第1條規定：社會(huì )法院是特殊的行政法院。⑦在德國，社會(huì )法被與建設法、道路法、職業(yè)法和經(jīng)濟法、教育法和高等教育法等一道被歸人特別行政法。⑧
3．中義社會(huì )法，即認為社會(huì )法為公法與私法以外之第三法域。該學(xué)說(shuō)早在1870年即由德國學(xué)者偌斯勒(：Rosier)提出，⑨此后德國學(xué)者拉德布魯赫(Rad—bruch)、①維亞克爾(Wieacker)、②帕夫洛夫斯基(I~awlowski)、③沃爾夫(Wolff)④等人，日本學(xué)者菊地、橋本、⑤厚谷襄兒和丹宗昭信⑥等人主張或支持此意義上之社會(huì )法學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)系在公法與私法以外之第三法域的層面定位社會(huì )法，目前此學(xué)說(shuō)尚不成熟。德國學(xué)者拉倫茨、⑦梅迪庫斯，⑧日本學(xué)者美濃部達吉、⑨金澤良雄⑩等都反對此學(xué)說(shuō)。我們必須承認，許多人對作為第三法域的社會(huì )法之存在予以否定，而主張以私法的社會(huì )化和公法的社會(huì )化的雙向擴張來(lái)替代社會(huì )法的功能，還是反映了這樣一個(gè)事實(shí)：傳統的大陸法系公、私法的概念，曾被主觀(guān)地認為是當然的科學(xué)真理。⑩然而這一事實(shí)本身正發(fā)生著(zhù)改變。
本文系將社會(huì )法定位于中義社會(huì )法，即認為社會(huì )法為公法與私法以外的第三法域。
摘自：王衛國著(zhù)《法大民商經(jīng)濟法評論(第四卷)》
