民法典的變遷：一種認識哲學下的考察
胡興東
大陸法系是以民法典作為自身標志的成文法系，民法典代表著大陸法系法學學術成果和水平，體現著學者對法律知識的認識，其中如何制定民法典是以人們對法律知識的認識哲學為基礎。大陸法系的民法典典范始于1804年《法國民法典》，該法典體現了18世紀大陸法系國家對法律的認識能力和態度。中國古代雖然春秋戰國以后在傳統法律結構中就以成文法典為基本取向，但不存在純粹意義上的民法。中國民法典的制定始于清末修律改革，正式頒行卻是1928年后中華民國南京政府陸續頒布，完成于1930年的“中華民國民法典”。此法典的生效標志著中國法制史上出現了全新的民事立法時期，此法典的制定讓1928年到1949年之間中華大地在法系上歸人了大陸法系。對1930年民法典在近代以來大陸法系民法典的發展史上的作用、地位及它與《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》之間的關系，學術界研究雖然不少，但從認識論角度展開的卻很少。認識論在民法典的制定上具有基礎性的作用，因為不同的認識論往往決定民法典的條文、司法結構與價值取向。
學術界一般認為大陸法系自《法國民法典》至1945年以前有兩個重要的代表時期：1804年《法國民法典》至1900年生效的《德國民法典》為一個時期，《德國民法典》以后是一個時期。因為學界認為《德國民法典》標志著法典從個人主義向社會利益轉向。然而從知識哲學角度來看，這種轉變卻來自1912年的《瑞士民法典》，因為它的出現標志著民法典的哲學基礎在認識論上從絕對自信的建構理性主義向經驗理性主義轉變，其中“中華民國民法典”在繼承《瑞士民法典》形成的傳統時，更進一步地發展此方面的特點。在大陸法系民法典的發展史上，“中華民國民法典”起到了重要的作用并具有標志性的發展。當然“中華民國民法典”的轉折作用不是在立法條文技術上，因為它的條文更多是《德國民法典》、《瑞士民法典》和《日本民法典》的轉引與翻版，“中華民國民法典”最重要的變化是它通過司法適用及立法中對習慣優先適用的承認，讓法典表現出很強的開放性與可發展性。為了說明這一點，本文將從認識哲學視角對四部民法典在認識哲學上的轉變進行分析，進而指出《法國民法典》傳統到“中華民國民法典”時已經發生了本質的轉變。
人類總想通過制度設計來獲得成功，脫離動物性的無能，但制度設計上應如何進行卻充滿爭議。學術界對此自古存在兩種基本立場：一種認為人類在制度設計上通過自身特有的理性，完全能夠人為地構建起一個至善至美的制度，實現人類社會的“大治”；另一種認為人類在制度創制上只能在經驗的基礎上慢慢地發展，不可能絕對地完善。因為人類認識世界是一種或然下的選擇，不是絕對的正確與否的選擇。認真分析近代西方法律的發展史，會發現不同法律結構與運作樣式是建立在不同認知論基礎上的。西方近代在認知論上存在可知論與不可知論的爭議是成文法典與判例法的前提基礎。當然進入20世紀后西方開始出現折中主義，即一種有限的認識理論，這種思想被表達為經驗理性。分析17世紀至19世紀的歐洲大陸，在認識論上是在笛卡兒理性主義的影響下，形成了樂觀的可知理性學派。這一流派相信人類通過理性的活動，能給自己創制出一個盡善盡美的法律制度，并且這種法律制度能適應所有未來的法律需要。這時的歐洲僅有英國是例外，它受大衛·休謨不可知論的影響，反對制定成文法典，認為人類不可能制定出適應于未來的法律制度，對法典的崇拜注定是失敗的，在法律上他們認可經驗的產物——判例法，反對理性建構下的法典。對這兩者的區別是前者相信制度的起源在于構設或設計，后者相信制度的成功“不在于構設與設計，而在于成功且存續下來的實踐”，①即成功的經驗重于完美的理性設想。此種法律思想被霍姆斯通過最簡潔的語言表達出來，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。②
一、《法國民法典》：絕對自信下的理性產物
歐洲大陸國家近代民法典的制定是在笛卡兒主義指導下以建構理性為取向的認識論哲學基礎上發展起來的。這以法國1804年《法國民法典》為代表，該法典是近代西方理性陽光下最自信的表白，因為只有可知的理性主義才會如此自信，才會出現第4條與第5條的規定，也只有理性主義的自信，才會相信兩者是不存在沖突和能夠自洽的。該法典第4條規定：“審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之”；而第5條卻規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決�！雹鄞送�，在頒布法典生效的法令中明確規定，“從今日起，當該法律開始生效之時，羅馬法、法令、普通的或地方的習慣、法律、法規均應廢止。無論一般的或特殊的事務都統一由該法典來調整”。這樣公開廢除了法典以外的所有法律淵源。
對第5條的含義，法國法學權威賴埃脫認為其包括三個內容：其一，使法官不能創立新規則；其二，使法官不得創立一種判例法，以束縛后來的判決；其三，使法官不能以解釋之方法糾正法典的謬誤。④在邏輯上要滿足第4條與第5條不沖突，只有一種情況，那就是法典把所有可能出現的社會問題已經窮盡了、預先規定了，法官才能完成他的任務。這個時期法國在司法實務中，公開反對判例法，反對法官對法律的解釋與創制。對《法國民法典》體現出來的思想，法國學者指出“這一學說以為法官將面臨的所有訴訟問題，立法者預先已將答案交給他們�！睹穹ǖ洹返木幾胝邆兂值木褪沁@種觀點……他們自認為已經預見到了一切，因為他們要求法官必須以法律條款為依據作出裁判”。②這種法典萬能論的思想在當時擁有巨大的影響。因為歐洲大陸的人們為自己的理性所折服，相信人的認識是無限的，人類有認識世界的能力。這是一個時代特征，因為在同一時期其他法典中同樣體現出來。如1’794年《普魯士邦法》第46規定：“裁判官如果不能從已有法律推斷出明確的意義，不能進行裁判�！�1811年奧地利的《約瑟芬法典》第24條禁止法官對成文法進行疑義解釋。這是一個樂觀的時代，一個自信的時代，也是人類對自身能力夸大的時代。
當然，《法國民法典》雖然公開反對承認習慣作為法律淵源，但仍然有不少條款中規定習慣的適用。據筆者簡單統計，《法國民法典》中共有13條涉及習慣，其中役權和地役權下第663條、第671條和第674條；債權效果中第1159條和第1160條在契約解釋上有習慣的規定；在租賃中第1，737條、第r748條、第1’753條、第1。754條、第1757條、第1。759條、第1’762條和第1777條都有習慣的規定�！斗▏穹ǖ洹凡幻鞔_規定習慣作為民法的法律淵源之一，但在具體的條文上卻承認習慣的作用。
二、《德國民法典》：絕對理性義的改進
這種思想到19世紀中后期歐洲大陸國家開始出現新的反思。在法學上自19世紀初期薩維尼創立歷史法學派就開始對18世紀的建構理性主義構成了反思。薩維尼在反對蒂博特制定法國式民法典時指出，“因著法典如人們所期求的那樣，旨在成為唯一的法律權威，因而，它實際上應當包含適用于可能發生的每一案件的裁判。人們常常揣猜，似乎僅憑經驗就可能并且極為便利地去獲得關乎具體案件的完美知識，然后再根據法典的相應規定對其逐一進行裁判。但是，因為各種情形錯綜復雜，千差萬別，所以，無論誰對于法律一案件作過審慎思考，都會一眼看出，此舉必敗”。①他指出了法典不可能做到萬能的原因。成文法的有限性與社會問題的可變性和無限性之間的沖突是永遠無法解決的�！胺傻臈l文是死板的，至少可以說其靈活性是有限的。因此從法律定義本身來看，它是難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需要的。嚴格地說，一項與變化了的社會群體的要求相矛盾的法令將自然而然地失效�！雹�
當然，從認識論上看，《德國民法典》沒有發生本質性的轉變，它基本上還是建構理性主義的產物。認真分析德國19世紀歷史法學派的工作成果之一就是讓《德國民法典》引入了大量抽象的法律概念，可以說這種法律概念的出現本質上是對建構理性主義的反叛�！兜聡穹ǖ洹穼Ψ尚袨榈南拗粕喜捎谩吧屏硷L俗”與“公序良俗”等。當然，從法典來看，也存在習慣的條款，但從法典具體條文看，規定習慣的條款卻不多，根據筆者統計僅有6條，主要集中在《總則篇》和《債權篇》中，分別是第91條、第151條、第157條、第242條、第612條和第960條。
三、《瑞士民法典》：新認識論的確立
20世紀初在歷史法學派和法社會學派的影響下，大陸法系開始對建構理性義提出批判與反思，并出現了新的認識論發展方向，即出現一種折中主義為指導的、以《瑞士民法典》為代表的新法律建構路徑。這種折中主義認識論在法律建構上在承認法典的重要性時，開始承認習慣作為正式的法律淵源。折中主義思想在法律建構上看不是對建構理性的否定，同時也不是對純粹經驗主義的完全肯定，它是在對兩者批判調和的基礎上建立起一種新的選擇。
從法典制定上看，《瑞士民法典》是代表，因為它第一次公開承認了成文法的不足，承認經驗發展的重要性。法典在第1條中規定，“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。在前一款的情況下，法官應依據公認的學理與慣例”。對于引用習慣，第5條第2款進行了限制，“本法援引慣例或地方習慣時，只要無法證明存在與目前州法不同的慣例的，該州法即為該種慣例或地方習慣”。①
當然，《瑞士民法典》在承認判例上并沒有明確，然而它對習慣法的承認為判例法的出現提供了法律依據。此外，從分論上看，《瑞士民法典》涉及習慣法的立法還有《親屬》編中2條，即第331條家長權的要件中第l款，“共同生活的成員，依法律或約定或習慣有家長時，其家長有家長權”；第338條家庭共有財產關系中關于期限的第3款，“如家庭共有財產用于經營農業時，上述終止的請求，僅允許依當地習慣或在春季或在秋季提出”�！独^承》編中1條，即第613條特別物中不得分離的物及對家庭有特別紀念意義的物中第3款，“就應否變賣某物或應否經計算后將該物分配給某繼承人，繼承人間不能達成協議時，應由主管官廳根據地方習俗，無地方習俗時，在考慮了各繼承人之間的個人關系后裁定”�！段餀唷肪幹�3條，即第642條所有權的組成部分第2款中規定“物的組成部分一切依地方通常習慣組成該物的、非經破壞、損害或變更不能分離的部分”；第684條相鄰權中經營工業的方式第2款規定，“因煤、煙、不潔氣體、音響或震動而造成的侵害，依土地的位置或性質，或依當地習慣屬于鄰人所不能容忍的情況的，尤其應嚴禁之”。第699條進入他人土地第1款，“在地方習慣允許的范圍內，任何人得進入他人的森林、牧場采集莓類、菌類等野生植物。但是，主管官廳為土地的經營利益，有明文禁止的情形時，不在此限”。從這些條文來看，在具體條文中涉及習慣的主要是《物權》及《親屬》編中，體現出對兩者的開放性吸收。
摘自：何勤華著《大陸法系及其對中國的影響/全國外國法制史研究會學術叢書》
