物權法定下物權自治如何可能
(一)物權自治的歷史淵源
物權自治即為物權法定的反面，也就是物權的種類、內容可以由當事人自行約定，而不是由法律限定。法律或許可以規定一些典型的物權形式，猶如合同法上的各種有名合同，但這些規定不過是任意性條款，當事人可以變更。物權自治并非全新的產物，它在歷史上就曾經存在過，只不過從未取得像物權法定主義這樣尊崇的地位。
羅馬法上物權的設定有法定的限制，[42]這被認為是近代物權法定主義的淵源。相對于羅馬法，日耳曼法則沒有物權種類的限制，只要對物有Gewe~就可以就其物獲得法律上保護的權利D[03]所以Gewe~的取得可以對應任何權利，不動產依據伴隨的登記要件就有成為物權的可能，由此對物權的限定就被否定了。以近代民法的視角看，可以認為日耳曼法上奉行的是物權自治的原則。而實際上就日耳曼法來說既無物權法定也無物權自治。因為從整個日耳曼法的歷史過程來看，它處在一個經濟交易相對貧乏的時代，其對物權種類的需求相對較少。但是，德國統一前的很多地方法卻把日耳曼法傳統的Gewe~體系繼承下來，發展出物權自治。特別是1794年《普魯士普通邦法》規定，特定物的債權依據標的物的交付或者在抵押登記簿上進行登記即可物權化。這依據的是當時的“取得權原和形式”理論。依照這一理論，根據取得權原的存在，當事者具有對此物的權利，通過交付以及登記的形式，物的權利即被轉化為物權。在這里沒有物權和債權的嚴格區分和對立，也沒有絕對所有權的觀念，所謂物權自治同時也反映出物權的權利屬性和近代民法中的物權相去較遠。另外在《普魯士普通邦法》中，物權的創設也并沒有完全委托給當事者的任意，當該權利對當事者沒有任何利益可言時，即使設定該權利的契約經過登記也是無效的0[44]隨著社會經濟的發展，這種物權自治在19世紀以后被物權和債權區分學說下的物權法定主義所否定，以至于在《德國民法典》當中再也找不到它的影子了。
(二)適當允許物權自治的原因
歷史上曾經存在的物權自治被物權法定主義所取代，并不意味著在今天物權自治就沒有存在的必要性。恰恰相反，物權法定主義在經濟高速運行的今天表現出太多的不適應，呼喚有限制的物權自治對物權法定的修正。但是這里所說的物權自治并非原始回歸，而是一種全新的面目。我們可以從經濟分析的角度更好地理解需要物權自治的原因。
首先需要明確的概念是外部性。它是指在一項交易中，市場交易主體向交易之外的其他人所強加的收益或損失。前者被稱為正外部性，后者被稱為負外部性。它包括損失或成本，收益以及非財產利益。外部性存在是因為對市場主體來說內在化的成本大于內在化的收益。理想的財產制度安排要求所有的外部因素被內部化�！�45]如果物的所有人要在某物上創設一種新的物權，由此而來的信息成本將有一部分轉嫁給別的市場參與者，這就是信息成本的外部化�？赡苁苄滦臀餀嘤绊懙氖袌鰠⑴c者分為三類：肇始當事人(即創設新型物權之交易的當事人)、潛在利益繼受人(即可能從肇始當事人處繼受新型物權或除卻新型物權后之剩余物權者)、其他市場參與者。其中，其他市場參與者又包含兩類主體，第一類主體交易的標的物與新型物權之標的物類型相同，第二類主體不參與前類交易，但負有不侵犯此類標的物的物上之物權的義務。[46]如果采取分散型信息披露機制，由創設新型物權的當事人各自進行信息披露，而不對這些信息集中管理，就不會產生信息成本外部化問題。因為在此種情況下，意圖取得標的物者“應當”知道物權負擔的途徑只有一條，就是創設物權者直接向其披露，如無披露，便“不應當”知道。如果采用集中型信息披露機制，情況就會不同。典型的集中型信息披露機制就是登記系統，它集中收集標的物上的物權信息并進行公開發布。此時，創設新型物權者需將其物權在登記機關進行登記，而意欲獲得此類標的物者則需往登記機關調查其上的物權信息。倘若采用這種登記系統來披露新型物權，物權自由將引發成本外部化。[07]張巍先生認為，這種信息成本的外部化不會因為計算機和網絡等技術提高而實質性消除，這里有一個假設的前提，即這種新類型物權的創設應該是社會普遍的一種狀態，即不特定的每一個民事主體都可以進行，但是實際上典型物權之外的新類型物權的創設多因為經濟發展的需要而產生于商業交往當中，所以很多非使用者成本會在短期內最小化以至消除。
蘇永欽先生認為，物權法定因為是由立法者建立“標準化”的物權，種類既有限，內容又統一，便可以大幅降低估量成本，抑制它的不斷擴增。但法定主義的挫折成本也不容忽視。在現代交易社會絕對不能輕易把法律關系的簡化奉為美德，個別交易者因為標準化的物權無法滿足其特殊要求，就會產生挫折，也就是不適交易的效率減損。[48]“物權法定可能比物權自由帶來更大的監管與執行成本，尤其當侵害權利者處于破產狀態時，如果嚴格貫徹物權優先于債權的原則，物權法定體制可能令當事人完全無法實現交易目的�？梢哉f，監管與執行成本是物權法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此，關鍵原因在于物權的優先性無法通過債權機制加以擬制，或者擬制需要極高的交易成本�！盵49]物權自由主義在封建體制猶存之際有可能成為反動封建主的工具，不能進一步推論等到封建體制走入歷史以后它還會成為有利封建“復辟”的工具。契約自由既然是市場經濟的柱石，落實契約自由的物權設定自由，縱然有增加交易成本的問題，也還不至于為回復到以“身份”為中心的封建社會提供任何誘因，歷史足以證明這種過慮的多余。因此，對于已經形成市場經濟體制共識的成熟的社會，這個古老的論點應該不能作為限制契約自由的理由。[50]
(三)純粹物權自治的缺陷
雖然物權法定主義存在很多缺陷，而物權自治在相當的程度上具有彌補這些缺陷的功能，但是放棄物權法定而采單純的物權自治原則在現階段并不可行。由于傳統物權觀念的影響和公示方法限制，物權自治在現階段表現出明顯的缺陷。
允許物權自治而又不為其設立集中型信息披露機制，可以克服挫折成本卻不引發信息成本外部化；反過來，不允許物權自治，對于監管與執行成本不高，并且不特別強調破產保護的財產用益權而言，不會帶來太大的挫折成本，當然也沒有信息成本外部化的問題。如果采取物權自治的體制，就需要衡量“使用者收益”、“系統成本”與“非使用者成本”，確定是否需要為特定種類標的物上的物權建立集中型信息披露機制。在現有技術條件下，不具備建立可以完全實現對物權自治下的新型物權以完全充分的公示的條件，也就是說，即使法律規定完全的物權自治，也沒有辦法建立完善集中型信息披露機制。因為無法建立與所有任意創設的物權相對應的登記簿，特別是建立動產的登記簿更是困難。如蘇永欽先生所說的計算機技術和網絡技術的發展使登記系統的成本將隨之減少的情況雖然是一種事實，但是這種減少只是一種相對的量的變化，而沒有實現根本的質的變化，即登記系統的成本并沒有減少到可以任意創設新的登記簿和隨意查詢的程度。
另外，雖然有自治的呼聲，不能一概而論地認為它必然將摧毀傳統對物權法定的要求。物權法定在一定的條件下、一個較長的時期內還會存在于物權法中，對物權法的體系構筑起作用。物權法定有其存在的原因，這種原因根植于一定的社會經濟環境。隨著經濟的發展，物權法定也應該隨之變化。如果僅僅因為物權法定表現出一些不適應就加以廢棄，也是不合適的。
(四)物權自治的方法
在具體物權制度創新中如何實現物權自治是一個非常令人頭疼的問題，原因在于兩個方面：一方面，物權自治在現階段的社會經濟條件下自身就存在諸多缺陷，這在前文已有詳述，此處不贅；另一個方面，傳統絕對所有權觀念和物權法定主義的影響可謂根深蒂固，任何一種解決問題的方案都或多或少地受這些傳統觀念的影響而可能使其功效大打折扣。更重要的是，某種物權自治的方案甚至可能因為這些傳統觀念影響的存在，最后變為對物權法定的重新解釋，從而使該方案變得不具體和不可行。因此，要想真正地實現物權自治就必須打破這些傳統觀念的束縛。
由于傳統觀念的影響，物權自治方法極易簡單類型化，即將哪些物權可以自治進行簡單的歸類。例如梁上上先生就根據物權的性質不同以及在法律體系乃至在整個社會中所扮演的角色和地位不同，而把物權區分為基礎性物權和功能性物權，基礎性物權主要包括所有權和用益物權，功能性物權主要是擔保物權，并且認為基礎性物權需要法定，而功能性物權需要自治。[51]筆者不贊同這種簡單類型化的觀點，原因在于：一方面，將物權區分為基礎性物權和功能性物權沒有脫離傳統物權分類的窠臼，沒有反映物權對于自治的具體需求，對于某些用益物權完全可以物權自治，例如我國臺灣地區“民法”物權編修正案第836條之2規定：“地上權約定之使用方法經登記者，對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效力�！蓖ㄟ^該條，當事人就可以把原來具有相對效力的債權關系變成物權內容，無疑可以大大減低目的不明的估量成本和計劃操作成本。[52]“債權和物權的區分在許多情形只是相對的而非絕對的，許多定性為債權的權利，其實本質上是物權，也就是不符物權法定原則而事實上存在的物權，也可稱之為事實上物權�！�(53]而按照粱上上先生的說法用益物權屬于基礎性物權只能法定。實際上開放用益目的的具體定限自由給市場交易者，可以大大改善法定主義的僵硬性，降低所謂交易挫折成本。[54]另一方面，擔保物權的自治必須給出自治的具體內涵，主要表現在對擔保物權的優先效力、約定的實現方式和約定的實現效果等問題必須給出具體的回答，否則僅靠簡單分類來運行的話，擔保物權的自治即成為空話。所以物權自治不能通過區分基礎性物權和功能性物權的簡單類型化的方法來實現，關鍵是解決如何確定物權自治的方法的問題。
筆者認為，解決物權自治的方法問題并非特別的復雜，只要使物權自治下的物權能夠保證其物權的效力，在有的物權和債權區分的模式下不產生新的問題即可。物權自治在現有情況下可能通過設定信托或者行業自治的方式實現。[55]由于對新的物權的需求多數是經濟上的呼聲，在現代商業發展的專業化時代，商業上的自主性及其對先進技術手段的應用，使很多傳統法律上認為的問題都不再是問題。如在金融擔保的領域，針對讓與擔保等新的擔保形式無法到公權力機關進行登記的問題，就可以通過產權保險公司的方式來解決集中信息披露的問題。只要具有適當的信息披露方法，社會可以對此種權利產生公信，在實現權利時，該物權的內容就可以確定。另外對于實現方式和消滅方式的問題，完全可以通過當事人自行約定的方式來實現。為了防止這種自行約定可能損及處于弱勢地位的一方當事人的利益，可以通過在裁判中個案審查的方式來彌補。個案審查時，由處于強勢一方承擔舉證責任等方法，就可以防止流質、流押等方式對弱者的損害。在現階段經濟發展的境況下，物權自治有其特定的生存空間，因為我國《物權法》規定的物權類型基本上可以滿足當今社會對于物權客體利用的要求，而元需總是創設新的物權形式。而且基于成本內部化的考慮，民事主體一般會選擇法定的物權形式而輕易不會自己創設物權類型。但是在特定領域，特別是上面提到的金融擔保領域，基于快速發展的經濟需要，只要設立一種物權而獲得的收益足以抵消不被他人接受的負面影響時，民事主體自然會選擇創設一種新的物權形式。有鑒于此，只要在解釋論上把所有權的觀念更新，在觀念上允許對所有權進行實質的分割，物權自治就不會破壞物權法既有的體系完美。
摘自：陳小君著《私法研究(第8卷)》
