對奧斯丁“法律命令說”的批判分析
在現代西方各種代表性法律理論中，哈特選擇了奧斯丁的“法律命令說”作為其批判分析的主要對象以及構建其本人法理學的理論基礎。在詳細比較與分析奧斯丁的“搶匪情境”與“法律情境”之后，哈特將奧斯丁的“法律命令說”歸納為：
任何一個法體系都包含某些人或團體所發布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規范的群體須大體上相信：當違反這些命令時，制裁將會被執行。這些人或團體必須是對內至上，對外獨立的。如果我們按照奧斯丁的用法，稱此至高且獨立的個人或群體為“主權者”，則所謂法律，就是主權者或其下的從屬者所發出的，以威脅為后盾的一般命令。
在此，哈特認為，奧斯丁所謂的“法律概念”實際上是一種所謂的“搶匪情境”——例如，一名搶匪命令銀行職員“把錢交給我”，并且如果拒絕便以“我要開槍了”相威脅——的延伸與擴展。在哈特看來，“通過對簡單的搶匪情境添加一連串的特征”，奧斯丁創建了一個由主權者、命令、強制力共同構成的法律概念——以威脅為后盾而被普遍服從的一般命令。在《法律的概念》一書中，哈特主要從三個方面展開對奧斯丁“法律命令說”的批判分析。
(一)法律的內容
哈特認為，奧斯丁的“法律命令說”提出的法律概念實際上“最接近于刑事法律”，因為“刑法所具備之社會功能在于，設定和界定在刑法適用范圍內的人們，必須去避免或必須去做的某些行為舉止的類型，不管他們的愿望為何都遵守”，所以“在刑法及其制裁，與以威脅為后盾之一般命令的模型之間，有著強烈的類比”。然而，這種“法律命令說”卻完全不能解釋其他類型的法律，例如，合同法、遺囑法以及婚姻家庭法等。因為這些法律執行的是完全不同于刑法或者類似法律的社會功能，以威脅為后盾的命令與這些法律毫無共同之處；這些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強制施與責任和義務；它們僅僅是設定某些條件和程序，通過確立人們權利與義務的結構，從而實現他們的愿望。
(二)法律的適用范圍
“法律命令說”可以解釋刑事法律，這種立法模式是針對他人而設立的行為模式，因為“法律命令說”總是一個人希望他人如何行為，例如，某個專制君主可以不受自己制定的法律的約束。哈特認為，“法律的適用范圍始終是法律詮釋的問題”，而從本質上講，立法不僅僅是涉及他人行為的規則，同時立法者自身也要受到法律的約束。在這個意義上，“法律命令說”便存在缺陷，需要有一種全新的法律解釋方法。在此，哈特提出應當通過以“約定”替代“命令’’而重新解釋法律，“對于理解法律的許多特征而言(雖然不是全部)，這個約定的模型在許多方面都遠比脅迫命令的模型更好”。制定法律正如作出一項約定，首先存在一定的規則，依照此類規則，具有資格之人為特定范圍的人設定義務，此類義務同樣適用于從事立法之人。據此，哈特認為：
對于脅迫命令或規則的修正，最需要的就是對立法有個新的設想。即立法就是引進或修正社會應普遍遵守的一般行為標準。立法者不必然就像是對他人下達命令的人：在定義上，某個處于他自己所下達之命令范圍外的人。他就像是約定的提出者，運用了規則所授予的權力：通常他可能(而要約人是必需)是處于這些權力的范圍中。
(三)法律的起源模式
與“法律命令說”相沖突的主要是習慣的法律地位，或者說，習慣并不符合“法律命令說”所界定的法律類型。習慣是否屬于真正的法律，始終是法理學爭論不休的命題之一。這主要涉及兩個問題：其一，“習慣本身”是不是法律?通常而言，習慣本身并不是法律，只有在習慣的效力得到法律確認之后，習慣才因具有法律效力而成為真正的法律；其二，“法律確認”意指什么?對此，哈特解釋道!
在現代世界中，習慣并非一個非常重要的法“源”。立法機關可以通過成文法剝奪習慣規則的法律地位，在這個意義下，習慣通常是一個次要的法源；而且在許多體系中，在決定某個習慣是否符合法律確認時，法院所適用的檢驗標準包含著像“合理性”之類的流動性觀念，而這樣的觀念對于以下的觀點至少提供了某種基礎：在接受或拒絕某個習慣時，法院的裁量幾乎是沒有限制的。
因此，若想將習慣變成法律，要么通過主權者及其代理人的命令，要么通過法院的自由裁量。依據“法律命令說”，主權者的立法行為，要么是明示的命令，要么是默示的命令。所以，在法院將習慣規則適用于特定案件之前，“這樣的規則僅僅是習慣，在任何意義上都不是法律。當法院使用它們，并且做成與其一致的強制命令時，這些規則才第一次被確認為法律”。當然，哈特也承認，對于涉及習慣之法律地位的此類問題，存在一些不同看法或者批判意見，較為典型的有以下兩個：一是許多情況下，在習慣規則被法院適用于訟案之前，也有可能具有法律上的效力；二是習慣“因主權者之默示命令而獲得法律地位的理論”。
在分析了“法律命令說”之后，哈特接著又把批判的矛頭指向了奧斯丁的主權理論。他將奧斯丁的“主權理論”歸結為：
在任何存在著法律的社會中，實際上就存在著主權者，并且借由服從的習慣，同時以肯定的和否定的方式指出主權者的特質，主權者可能是某個人或某些人，他的命令為社會的大多數人習慣性地服從，但他對任何其他人并無習慣性的服從。
哈特認為，奧斯丁的主權理論具有一個預設前提——在“每一個有法律的人類社會”中均存在一種“由主權者和臣民所構成的垂直結構”，以及兩個限制性條件：其一是“服從的習慣”，這要求立法權的連續性和法律的持續性；其二是“主權者的法律地位”，這意指“主權者自己在法律上是沒有限制的和不可限制的”。
對此，哈特從以下四個方面展開了尖銳的批判：第一，習慣性服從與連續性法律之間存在空缺，例如，繼任國君的法律在其成為國君之前并不具有法律的效力；第二，法律具有連續性，“法律命令說”無法詮釋這個問題，因為“無論怎么擴張延伸現在所使用的語言，我們現在20世紀的英國人都無法被說成是習慣地服從于喬治二世及其國會”；第三，立法權應當受到法律的限制；第四，立法機構背后并非永遠存在一個主權者。
摘自：明輝著《北航法律評論(2010年第1輯)(總第1輯)》
