我國《物權法》中物權變動規范的理論闡釋
2007年通過的《物權法》對物權變動的規范形成了我國民法在這一制度上的特色，概述如下。
(一)物權變動根據的二分：基于法律行為和法律事實的變動原因區分
《物權法》依據引起物權變動的法律根據，將物權變動區分為基于法律行為的物權變動和基于法律事實(非表意行為)的物權變動，并據此區分、設計出不同的物權變動規則，構建起我國物權變動的基本法律規則體系。其中，規制重點放在基于法律行為的物權變動規則中。
這一立法思想主要體現在《物權法》“總則”部分第二章的標題結構中。第二章標題為“物權的設立、變更、轉讓和消滅”，這就是理論上所謂的“物權變動”。該章共三節，其中第一節“不動產登記”，第二節“動產交付”，實質上是指依據法律行為發生的物權變動，只是依照物權標的類型區分了不動產與動產的物權變動規則。第三節“其他規定”規范的是基于法律事實的物權變動。除此而外，《物權法》“所有權”部分的第九章“所有權取得的特別規定”，涉及所有權變動的特別規定，還有涉及農村土地承包經營權、地役權、抵押權和質權部分，也涉及物權變動的一些特殊法律規則。概言之，物權法第二章的規定是關于物權變動的基本制度，其他部分的規定屬于特別規定。
在立法指導思想上，《物權法》在依據法律行為發生物權變動的領域，基本上遵守了物權變動“形式主義”的規則，構成了物權變動規則的主體部分；在基于法律事實的物權變動領域，按照各國立法通例，延續了原始取得規則。
《物權法》對依據法律事實發生的物權變動，統一認可物權變動在公示之前生效。例如，根據第28條至第30條的規定，依據公共權力、繼承、事實行為等發生物權取得或者消滅的，物權變動自這些法律根據“成就時”發生效力。但是如果權利人希望進一步處分其不動產物權，則必須將其權利納入不動產物權登記0【00]這一規定的目的在于保護交易安全。依此規則，可以從法律解釋的角度得出這樣的結論：如果權利人并不希望進一步處分其物權，權利人可以不將其權利納入登記。不過，由此變動的物權要進行流轉，仍需完成相應的公示，否則，在公示要件主義模式下法律不允許處分，即使在公示對抗模式下，在客觀上也不易處分。比如，繼承人在被繼承人死亡之時即成為遺產房屋的所有權人，由于繼承人在登記簿中并未登記為該房屋的所有權人，其在變更權利之前，很難轉手出讓該房屋，這就是法諺所謂“未公示者不得處分”。
(二)法律行為基礎上的物權變動：物權變動原因與物權變動結果區分原則的確立
根據法律行為的物權變動，《物權法》確立了物權變動根據的原因行為與結果行為的區分原則，并賦予其各自不同的法律效果。
區分原則，指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，其成立生效依據不同的法律根據的原則。[29]關于區分原則，在當代大陸法系各國的立法體例中，存在否認與承認兩種體例。法國法中，物權變動根據與債權變動根據是同一的。[30]一項法律行為，如果能夠發生債權法上的效力，也就能夠發生物權法上的效力，這種體例被稱為“同一原則”，[3’]即為否定區分原則之體例。與之對應的，承認區分原則的立法例以德國法為代表，[32]認為物權變動的成立、生效，不但需要當事人債權法上的意思表示一致，還需要物權的公示，并以公示作為物權變動生效根據。
我國《物權法》中，區分原則具體體現為第9條和第15條的規定。第9條第1款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生法律效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外�！痹摋l款充分說明不動產登記對于物權變動發揮著決定性作用，登記是不動產物權變動的必要條件。第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！痹摋l規定的立法精神為：當事人之間訂立的以物權變動為目的的合同，其性質屬于債權法意義上的合同，只是物權變動的原因，其生效取決于合同法規定的生效要件，[33]登記與否不是其生效要件。
在承認區分原則的基礎上，以是否贊成德國物權行為獨立性理論為基礎，區分原則還存在兩種不同解釋。一種是將其解釋為物權變動與其原因行為相區分原則，另一種則解釋其為物權行為與債權行為相區分原則o[34]《物權法》的頒行，僅僅承認了物權變動與其原因行為相區分的原則，學者們所爭議的物權行為與債權行為的區分立法并未規定，或者說我國《物權法》并未承認物權行為的概念。
(三)權利客體上動產與不動產的區分：相應物權變動規則的分別構建
在區分原則指導下依據物權標的的不同，《物權法》將物權變動規則細分為不動產物權變動規則和動產物權變動規則。其中，《物權法》將規范重點放在不動產物權的變動規則上。
關于動產物權的變動規則，原則性規定體現在《物權法》第23條：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外�！痹撘幎r明地表達了物權公示方式——“交付”的實質性意義。而“交付”本身，既有現實交付，也有擬制交付——簡易交付、指示交付和占有改定，《物權法》明確了其具有與現實交付相同的效力，這一立法思想具體體現在《物權法》第25條、第26條和第27條的規定中。第25條規定：“動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發生效力�！钡�26條規定：“動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付�！钡�27條規定：“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力�！�
《物權法》關于權利質押也規定了公示原則，有關權利質押的公示方式，有權利證書的交付，如《物權法》第224．條；[35]權利質押登記，如《物權法》第226、227和第228條規定。[36]從這些規定看，我國物權法對于權利質押設立的規定，均采取了“公示要件主義”模式，這意味著權利質押的設立，如果沒有交付權利證書(憑證)或者沒有進行相關登記，法律將認定質押權未設立，這一規定與1995年的擔保法有關規定相比有質的不同D【37]
至于“法律另有規定的除外”的規定，表現為《物權法》中第24條、第188條和第189條等的規定。第24條規定的是準不動產的物權變動，采取的是“登記對抗主義”的立法模式。該條規定，“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人”。立法如此規定，是基于我國目前生活中，車輛、船舶等非常之多，民間交易非常頻繁，要求物權變動統一登記生效不方便、不現實，因此不得不采取“登記對抗主義”。第188條規定的是建造中的準不動產、存貨抵押等，其第189條規定的是企業財產抵押，立法采取了“登記對抗主義”立法模式，概因企業抵押中的財產眾多，難以做到逐一登記，尤其是企業財產中的成品、半成品，登記也不可能發生實際的效果。
關于不動產物權的變動規則，原則性的規定表現為《物權法》第9條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。很清楚，物權法關于不動產物權變動的基本規則采用的是“公示要件主義”，至于例外情形權法也作了特別規定，具體表現為《物權法》第127條關于農村土地承包經營權和第158條地役權的規定。
《物權法》第127條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立�！睘槭裁赐恋爻邪洜I權的設立，立法采用的是合同生效原則，即意思主義變動模式呢?這是基于中國農村的國情使然。中國農村是個熟人社會，村民彼此之間十分了解，同時，按照法律規定，確定農村的承包方案、訂立承包合同時，要通過村民大會。[38]村民大會決定本身具有權利變動的公示效應，所以法律規定農村承包經營權可依據承包合同直接生效。
《物權法》第158條規定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人�！敝劣诘匾蹤嗟脑O定為何也實行合同生效原則，主要原因在于地役權一般情況下是不針對第三人，不必過多地考慮物權的排他性以及對第三人保護規則的適用，因此在一般情況下可以不納入登記而依據合同有效設定。當然如果當事人希望納人登記，法律也許可并賦予公信效力。
但是，上述兩種特殊情形下，能夠導致不動產物權設立的“合同”的性質，則存在債權合同與物權合同的不同認識。本文認為，正如前文所述，只有將其認定為物權合同才符合法理。因為債權合同只能產生債權意義上的請求權，不能產生物權；如果不承認物權合同，則無法理解此處的立法規則，會形成債權合同產生物權的錯誤。
(四)物權變動實現從觀念到實證、從抽象到具體：公示形式之交付與登記
為使動產物權和不動產物權的變動能夠從抽象、觀念表現為具體、實像，《物權法》按照動產物權變動和不動產物權變動的公示需要，分別確立了不同的物權變動公示方式，即動產物權變動的交付和不動產物權變動的登記。
誠如前論，物權變動需要公示形式的支持。關于公示的性質，從法律行為的角度認識，在學理上存在“物權法律行為外在形式說”和“法律行為無關說”兩種截然不同的觀點。
所謂“物權法律行為外在形式說”，是指物權的公示方式其實是當事人之間關于物權的設立、變更、轉移和消滅的意思表示的展示方式。王澤鑒教授認為，物權合意是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有顯示性的行為來表達或者說記載這一“物的合意”D[39]該觀點的淵源可以追溯到薩維尼的“交付是一個獨立的契約”的學說。薩維尼認為，交付包含著“雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為”o[40]薩維尼的這一論述，揭示了物權行為的一個特性——形式主義，即作為一個法律行為必須借助于外在形式予以展示、記載的原則。
“物權行為與法律行為無關說”，是指不動產物權變動是債權的意思表示和行政法上的不動產登記的結果，或者說是屬于“行政公信力”的結果；動產交付是一種事實行為，動產物權變動與物權法律行為無關。那么，我國《物權法》到底是否承認了物權行為?這一問題的理論分析可以借助于《物權法》第142條的規定進行。
《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外�！痹摋l規定的基本精神是，在一般情況下，地上建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權歸屬于土地物權人，但是，如果建筑物、構筑物及其附屬設施的占有人等有相反證據證明自己的權利時，這些建筑物、構筑物等可以不歸屬于土地物權人。對該法條的理解要結合《物權法》第一章中的第6條和第二章中的第一節進行。上述立法規定確立了一個原則，即不動產物權應當基于不動產登記簿的記載來確定，該法第142條所指的建設用地使用權必須首先是納入到不動產登記簿中的物權，因此這一物權才進而可以擴展到地上建筑物、構筑物等的物權歸屬認定，這首先是源于“登記統一公信力”原則�！暗怯浌帕Α痹瓌t認為，不動產物權變動之效力來源于不動產登記機關作為國家機關的公共信服力，認為物權變動中沒有當事人的獨立意思表示。而物權行為理論卻認為，不動產物權變動的根據是當事人在物權變動中的意思表示，是當事人意思自治的結果，登記只是物權獨立意思的客觀表現方式和生效要件，或者說物權登記不過是法律承認和保護民眾物權交易的方法而已。物權變動的根據或“權源”是民眾自己的權利，而不是政府或法院的公權力。
但是，《物權法》第142條規定中的“但書”條款，卻使“登記公信力”理論難以自圓其說，受到立法規定的挑戰。第142條“但書”部分規定的“但有相反證據證明的除外”中的“相反證據”是指，房屋購買人已經占有住房但沒有辦理房屋所有權登記的情形。這種情形在我國民事生活中非常普遍，涉及的人數十分龐大。在房屋買賣中，購房人一般都是先支付了購房款，取得對房屋的占有，然后才辦理房屋產權的登記。而在房屋產權登記中因為種種因素的影響，多年都不能取得產權登記的情形比比皆是。如果堅持“登記公信力”原則，僅僅以登記作為確認物權歸屬的唯一手段，那將十分可怕，不知有多少購房人因沒有辦理房屋產權登記，使自己購置房產的所有權在法律上仍然屬于開發商。解析房產買賣的過程，實際上購房人和開發商在房屋買賣中，除了存在于二者之間的債權性購房合同之外，事實上同樣存在所有權移轉的意思表示及其合意，在開發商(或者其他業主)交付房屋占有的時候，雙方不言自明共同都有轉移的是房屋的所有權而非占有或使用權的真實意思。那么，對這一物權轉移的獨立意思表示，在借助于占有、交付的公式形式表現的情況下，是否也應當取得物權法的確認呢?《物權法》第142條規定中的“但書”條款實際上在立法上已經作了明確的答復。據此規定，可以說我國物權法不僅承認“公示公信力”原則，也同樣基于我國房地產交易的現實需要，在一定程度上承認了意思主義的法律效力。
(五)物權變動公示之法律效力：公信力之上的公示決定力與對抗力
我國物權法中有關物權變動公示的效力并未采用統一效力規范，而是分別規定了公示在不同情形下的決定力或者對抗力，形成了物權變動公示效力的混合主義立法模式。
關于物權公示的效力，涉及公示生效時間的規定和物權公示的效力表現問題。關于公示生效時間，從《物權法》第9條、第14條和第23條以及其他相關規定中可以確認，物權變動的生效時間原則上以“依法登記”、“自記載于不動產登記簿時”或者“交付時”發生效力，體現出在這一問題上與《民法通則》第72條規定的一致性。公示效力比較復雜的問題還是公示效力的表現形式。
1．物權法確認了物權變動的公示公信原則
公示原則規定物權變動必須以一定的可以從外部查知的方法表現出來。公信原則是指物權變動依法公示后，當事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使登記或者交付所表現的物權狀況與真實的物權狀況不相符合，也不能影響物權變動的效力。物權法規定了相應的原則，不動產以登記，動產以交付為公示方式。該效力表現尤其體現在《物權法》第16條和第17條的規定中。第16條明確不動產登記簿的記載是物權歸屬和內容的根據，第17條進一步規定不動產權屬證書只是權利人享有不動產物權的證明，同時，又明確規定，不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。該立法規定理順了不動產登記簿與產權證書之間的關系，也為登記簿的公示公信提供了良好的基礎，從而使得不動產登記簿具有了較強的公信力。
2．物權法建立了公示效力的混合主義立法模式
在具體涉及物權變動中的公示所體現出的法律效力時，《物權法》并未建立統一的公示效力模式，而是建立起了一種混合的效力模式，即以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的立法模式。
有學者以不動產登記為例總結公示的具體效力為：(1)物權變動的根據效力，即不動產物權因法律行為發生的變動，包括設立、轉移、變更和消滅等，只能在登記時發生物權變動的后果，不經登記，法律不認可發生了物權變動。(2)權利正確性推定效力，即推定認為凡在不動產登記簿上所記載的當事人的權利內容為正確的不動產物權，并依法予以保護。但是，這一推定效力僅及于善意第三人，而不及于對登記物權有過錯的權利人，以及惡意第三人。(3)善意保護效力，即對信任不動產登記簿的權利為正確權利而取得該項權利的第三人，法律認可其權利取得有效而予以保護的效力。(4)風險警示效力，即對各種物權變動均應納入登記，將各種物權的排他效力通過不動產登記簿的記載予以明示，以達到告誡物權相對人存在不動產交易風險的效力0[01
實質上，公示的效力更多地體現為公示的法律作用，這種作用包括對物權變動當事人所具有的法律拘束力、對物權當事人之外第三人所具有的排他力，也包括公示對物權變動效果所具有的作用力。就公示對于物權變動所發揮的作用而言，各國立法上有實質作用和形式作用兩種立法體例。所謂實質作用的公示，是指公示對于物權變動發揮著決定性作用的立法體例。[42]這種立法體例被成為公示要件主義。所謂形式作用的公示，是指不動產的登記或者動產的交付，對于物權的變動不發揮決定其能否生效的作用，而只發揮證明其存在的作用，公示與否，對物權變動并不在法律上形成實質性影響，但是如果進行了公示，這種物權就可以對第三人發揮對抗的作用。這種立法體例被稱為公示對抗主義。
公示依我國《物權法》規定，主要體現為公示要件主義下的決定力和公示對抗主義下的對抗力，至于其他作用不過是公示基本效力的邏輯延伸。這一觀點可以從《物權法》第9條和第23條的規定中反映出來。第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生法律效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外�！蓖瑫r，第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外�！睂嶋H上，這兩個法條不僅規定了物權變動時公示生效的時間，而且主要規定了公示的基本法律效力：首先為公示的決定力，其次又以“但書”的方式確認了公示的對抗力。這一效力不僅在物權法總則部分得以概括性規定。例如，《物權法》第9條正面規定，第15條從反面強調，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”�！段餀喾ā返�23條是關于動產物權變動的原則性規定，又在第24條規定船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。與此同時，在物權法的用益物權和擔保物權部分，公示在不同情形下的決定力或者對抗力又得以具體應用。例如，在抵押權設定中，有的抵押權是登記生效，有的抵押權是登記對抗；[43)我國物權法法定的用益物權有四種，其中至少有兩種是規定登記對抗之效力。[44]可見，我國物權法中公示的基本效力，表現為針對不同情形，分別采用公示產登記簿的權利為正確權利而取得該項權利的第三人，法律認可其權利取得有效而予以保護的效力。(4)風險警示效力，即對各種物權變動均應納入登記，將各種物權的排他效力通過不動產登記簿的記載予以明示，以達到告誡物權相對人存在不動產交易風險的效力0[01]
實質上，公示的效力更多地體現為公示的法律作用，這種作用包括對物權變動當事人所具有的法律拘束力、對物權當事人之外第三人所具有的排他力，也包括公示對物權變動效果所具有的作用力。就公示對于物權變動所發揮的作用而言，各國立法上有實質作用和形式作用兩種立法體例。所謂實質作用的公示，是指公示對于物權變動發揮著決定性作用的立法體例。[42]這種立法體例被成為公示要件主義。所謂形式作用的公示，是指不動產的登記或者動產的交付，對于物權的變動不發揮決定其能否生效的作用，而只發揮證明其存在的作用，公示與否，對物權變動并不在法律上形成實質性影響，但是如果進行了公示，這種物權就可以對第三人發揮對抗的作用。這種立法體例被稱為公示對抗主義。
公示依我國《物權法》規定，主要體現為公示要件主義下的決定力和公示對抗主義下的對抗力，至于其他作用不過是公示基本效力的邏輯延伸。這一觀點可以從《物權法》第9條和第23條的規定中反映出來。第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生法律效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外�！蓖瑫r，第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外�！睂嶋H上，這兩個法條不僅規定了物權變動時公示生效的時間，而且主要規定了公示的基本法律效力：首先為公示的決定力，其次又以“但書”的方式確認了公示的對抗力。這一效力不僅在物權法總則部分得以概括性規定。例如，《物權法》第9條正面規定，第15條從反面強調，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”�！段餀喾ā返�23條是關于動產物權變動的原則性規定，又在第24條規定船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。與此同時，在物權法的用益物權和擔保物權部分，公示在不同情形下的決定力或者對抗力又得以具體應用。例如，在抵押權設定中，有的抵押權是登記生效，有的抵押權是登記對抗；[43)我國物權法法定的用益物權有四種，其中至少有兩種是規定登記對抗之效力。[44]可見，我國物權法中公示的基本效力，表現為針對不同情形，分別采用公示
摘自：陳小君著《私法研究(第8卷)》
