現代量刑法的量刑個別化評析
基于傳統經驗量刑方法的不足及“量刑不公”等嚴重問題的存在，理論和實踐創造了層次分析法、數學模型法、定量分析法和電腦量刑法等所謂“現代量刑方法”o[1]確實，僅從其利用的科學技術來看，這些現代科技手段的使用，應是量刑方法的現代革命。在現代科學發展上，許多新發現都帶來科學技術及其應用對象的革命。例如，弗蘭西斯·培根發明的科學實驗催生了近代科學；牛頓對歸納法與演繹法的結合，實現了科學史上的第一次大綜合；康德的“三批判理論”，推動了德國古典哲學；馬克思對腐朽的普魯士制度和資本主義現實的批判，創立了科學社會主義；叔本華對黑格爾絕對理性的背離，滋生了現代人本主義；海德格爾對久被遺忘的本原性存在和在世之人的追尋，產生了迄今仍如日中天的存在主義。然而，從現實來看，在量刑方法中使用了現代科技手段，不僅沒有帶來量刑方法的現代化革命，而且還在實踐中“水土不服”。這正如計算機的“先進程序”必須與其“系統”兼容，才能有效地發揮其作用一樣，量刑方法中的現代科技手段，必須與該量刑方法的邏輯思維規律“兼容”，才能有效地發揮其作用，才能使該量刑方法成為合理的量刑方法。綜觀以上各所謂現代量刑方法，實際上都因只體現現代形式邏輯(數理邏輯)機理不體現辯證邏輯機理，而均與量刑的邏輯思維規律不相“兼容”，均不是合理的能得到有效應用的量刑方法。
從理論上對各所謂現代量刑方法的界定來看，(1]所謂層次分析法(多層次加權分析決策法)，無非就是基于系論而對非定量事件做定量分析和對人們的主觀判斷作客觀描述的方法；所謂數學模型法，無非就是基于量刑的法律系統模型而使量刑數學化的量刑方法；所謂量刑的定量分析法(具體又可分為加權平均測評法、指數確定法和積分量化法)，無非就是基于系統論而對犯罪事實情節和法定刑幅度做定量分析的量刑方法；所謂電腦量刑法(電子計算機的量刑方法)，無非就是運用計算機系統存儲的法律和有關知識進行推理判斷的量刑方法。這些量刑方法，雖然都運用了現代系統論、控制論和信息論等理論成果，但因這些理論成果也都只是以現代形式邏輯(數理邏輯)為邏輯機理，都不是形式邏輯與辯證邏輯機理的有機統一0[2]縱然是使用“現代人工智能”的所謂電腦量刑，在本質上也只不過是計算機的邏輯運算。雖然隨著計算機的發展，計算機語言已由第一代的“機器語言”，發展到第五代的“智能性語言”，乃至當今模擬神經網絡和利用光學數據庫的第六代超級計算機，但無論它們怎么發展，在本質上都只不過是形式邏輯機理上的從低級往高級發展罷了。就第五代“智能性語言”計算機而言，它也只不過是在抽象問題求解、數據邏輯等方面更貼近人類思維的形式邏輯上的描述工具。[3]如此基礎上的邏輯運算，也只是“一種用字母和符號代替文字來推論事物從而得到邏輯結論的方法”，在本質上是“用數學形式來表現形式邏輯的推論關系”。就第六代“神經網絡”計算機而言，雖然它“可以模擬人腦的異步計算，其異步性可以自組織而無須通常的編程”，但這在本質上也只不過是模擬人腦且具有超級計算能力的更高級的形式邏輯上的描述工具。
然而，如前所述，量刑并不是一個簡單的算術或數學問題，并不是簡單的推理和證明，而是形式邏輯與辯證邏輯相銜接下的理性思維活動，它既需要實現一定的法律功能也需要達到一定的社會效果；數學上的加減乘除不能解決量刑所涵蓋的復雜社會矛盾。那種以貝卡里亞關于“刑罰運用的相關問題應當用幾何學的精確度來解釋”及以馬克思關于“一種科學只有在成功地運用數學時，才算達到了真正完善的地步”的觀點，來論證電腦量刑或數學量刑的科學性和合理性，其論證本身就值得商榷。對于貝卡里亞的以上觀點，本身就是絕對罪刑法定主義的表現，早就為刑法理論和實踐所揚棄和發展。對于馬克思的以上觀點，一方面，不能認為馬克思是把“數學”視為科學獲得成功的充分條件，正如康德所指出，“在任何特定的理論中，只有其中包含數學的部分才是真正的科學”；[5]另一方面，也不能因此認為這里的“科學”就是包括法學在內的所有“科學”�？v觀數學發展史，數學化的“科學”實際上都只是處理抽象對象的自然科學和蘊涵自然科學因素的社會科學(如經濟學、立法層面上的法學等)；[1]對于只處理具體對象的純真的社會科學或需要具體問題具體分析的社會科學(如司法層面上的法學)，不應在“科學數化”之列。因為數學的本原只是處理抽象對象，[2)只是形式邏輯的思維表現，無法辯證地具體問題具體分析。正如龐德所批判的那樣，“一般法學家誤認法學為一個專用邏輯方法的科學，他們以為裁判案件只要以現成的法律為大前提，以當前事實為小前提，我們就能演繹出一個一定不易的結論。這樣看來法律就可比一部磨米粉的機器，只要將米粒從一邊不斷地灌進去，那米粉就會從另一邊磨出來了；司法者就是司機的工人，毫無創造的機會”。[3]顯然，龐德在這里所批判的“邏輯方法”，只是形式邏輯方法，而不包括辯證邏輯方法。這個“批判”也表明，只有形式邏輯沒有辯證邏輯的“量刑”，只能是形式化的“刑之量化”，而不是辯證思維下的“刑之裁量”。也正如我國學者批判電腦量刑時所指出：“電腦量刑論實際上是傳統絕對罪刑法定主義在現代的‘復活’，是對法官的自由裁量權及意志獨立的不當削奪。事實上，豐富的社會情狀和有限的理性概括能力之間的矛盾決定了電腦程序無法盡覽所有表征社會危害性的情節，而對于體現人身危險性的情節，電腦更是無能為力。因此，試圖將所有可能影響量刑的情節、因素參數化、模式化，在技術上是不可行的�！盵4]顯然，這個批判是正確的。電腦，無論多么智能化，都只是機器。機器的最大特點是缺乏人性。而量刑，作為“治病救人”的活動，需要深深的人性關懷。對于所謂電腦量刑，縱然其軟件中蘊涵了“專家審判人員的經驗”，但這個“經驗”猶如已成文的法律規則一樣，在預存于電腦軟件中后，就不是“具體問題具體分析”和量刑個別化所需要的現場經驗，不具有應對和靈活處理個案豐富情狀的意義，仍只是形式邏輯思維中所使用的因素，難以理性地關懷量刑應當關懷的人性。
因此，各所謂現代量刑方法不僅沒有“使得量刑徹底從經驗作業方法中解脫出來”，[1]沒有實現量刑的精確化和自動化，而且也不是“創新性量刑理論與操作方法的最佳表現形式”，[2]甚至連“搭建起了一個規范的審判平臺，可以避免因個人因素造成的量刑不平衡，還可大大減少‘人情案’發生的可能”，[3]也不能真正做到。因為所謂的電腦量刑并非貫穿于“生產”(量刑情節的選取)和“銷售”(量刑結果的作出)的全過程，它阻斷不了在量刑情節選取中的“關系網”和“人情化”。一個量刑情節是否認定或如何認定，完全由承辦案件的法官決定，“關系網”和“人情化”完全可以在這個過程中介入。[4]在山東淄川區人民法院，所謂“自電腦量刑實施以來，刑庭審
判的100余起案件無一出現上訴和抗訴。而在此前，每年400多起案件會有20起以上受到質疑”，并不是一個可信的對比，因為“自電腦量刑實施以來，刑庭審判的100余起案件無一出現上訴和抗訴”，一方面這不排除是通過上下級法院問事先溝通、做當事人或公訴人的工作等而得到的“效果”，另一方面在很大程度上是刻板的量刑軟件使上訴、抗訴變得無意義，而當事人或檢察機關放棄上訴或抗訴0(1]正如有學者指出：“既然電腦軟件已經預定唯一正確的答案，那么通過法庭溝通活動尋求更好解答的意義就幾乎不存在了，判決理由也成為某種可有可無的附屬物，甚至上訴制度都會逐步形骸化�！�
不僅如此，僅具有形式邏輯機理的所謂現代量刑方法，還擠壓了量刑所需之自由裁量權，而使量刑無法遵循辯證邏輯的思維規律。仍以電腦量刑為例，電腦量刑支持者認為，電腦量刑追求的是整體公正，類似案件類似處理，是一種類似的公正，也是一種不應突破的公正底線，雖然自由裁量權能使法官根據各種情況，有針對地量刑，實現個案公正，但這是一種比整體公正更高標準的公正，在法官素質尚不高的情況下，與其說法官濫用自由裁量權而使裁判結果突破司法公正的最底線和造成同罪不同刑，還不如用電腦量刑來得公正。(3)這種認識，代表了當前電腦量刑支持者們的共識。但相對于刑法現代化和量刑運行規律來說，其顯然是不合理的。本來，法官在行使裁量權之際容易出現的判斷失當、恣肆化以及腐敗等問題，應當是通過完善程序制度等[4]使量刑規范化，而不是采取措施擠
壓自由裁量權的行使�；ㄙM巨資開發幾乎劃一的電腦軟件，無論就其目的還是其實效而言，實際上是對量刑規范化的異化，因為“電腦量刑所體現的規范化，勢必在強調一視同仁的普遍性規范適用之余忽視地方性知識、上下文脈絡以及具體情境，而這些字里行間的‘意義之網’對于社會影響較復雜的、容易引起爭議的法律判斷是非常重要的。在一定程度上不妨認為，不可言說的默示知識就標示出了法律專家系統的疆界或者局限之所在。也就是說，電腦軟件只可以在有限的范圍內取代法官的酌情判斷、適當限制主觀判斷的任意性，而不必徹底否定審判主體的自由裁量權�！盵1]也正是基于如此道理，早在20多年前就有論者指出：司法的本質決定了諸如此類的思辨和整合化作業不僅無法排除，甚至還有必要在社會日益復雜化、動態化以及價值觀越來越多元化的背景下有所加強。
另外，有人把“電腦量刑”類同于量刑指南，并由此論證“電腦量刑”作為量刑方法的合理性。事實上“電腦量刑”與量刑指南是根本不同的。從美國《聯邦量刑指南》來看，其性質更接近一種關于如何行使裁量權的權威性技術手冊(其功能不是限制自由裁量權的行使而是規范自由裁量權的行使)，一方面把聯邦法院內部過去存在的關于制裁幅度的非正式“行情”以及曖昧的判斷指標在可能的范圍內作出明文規定(給出量刑一般化的根據)，以有利于標準化、程式化的“制裁”計算以及電子計算機處理；另一方面《聯邦量刑指南》還為司法的精密化和彈性化設立了很多政策性調整的尺度(如對企業犯罪進行制裁的加重或減輕的各種要件)，特別是，這個司法技術操作規則具有明顯的道德指向、人權理念以及政策思維方式(量刑個別化的具體指導)o[3]這意味著，美國《聯邦量刑指南》本身不是一個思維過程。它的使用，不僅沒有替代量刑的辯證邏輯活動，而且也沒有替代量刑的形式邏輯活動。它的功用，不是直接作出一個可供參考的量刑結論，而是提供一個相對規范的量刑基準和保障量刑活動合理運行的程序制度保障。如此功能，與其說是限制法官自由裁量權的行使，不如說是在規范法官自由裁量權的行使。在我國，最高人民法院關于確定量刑幅度和計算賠償額的具體標準的司法解釋以及一些法院近來模仿和試行的量刑指南規則等，均因與以上美國聯邦《量刑指南》具有相類似的性質特點，也與所謂電腦量刑的功用根本不同。
當然，縱然所謂電腦量刑只符合形式邏輯而不符合辯證邏輯的機理，也不等于電腦在量刑中就沒有任何作用。既然現代社會是計算機的社會，包括量刑在內的任何復雜工作、學習和生活都離不開電腦，則在量刑中使用電腦是一個無法回避的事實和趨勢。形式邏輯和辯證邏輯的相互關系也決定了在現代社會也應當利用電腦量刑等所謂現代量刑方法的形式邏輯機理為量刑服務。一方面允許法官“自由”地對量刑情節進行判斷和對所處刑罰進行選擇，另一方面這些判斷和選擇必須說明理由，從而使電腦技術的使用和自由裁量權的行使都建立在“理性”的基礎上。這種把計算機等現代科學技術融入經驗量刑法邏輯機理的做法，雖然還有很多需要進一步研究的方面，但因它是量刑的思維規律(形式邏輯規律與辯證邏輯規律)和量刑個別化的具體實踐，而必定是現代量刑方法的發展方向。
摘自：石經海著《量刑個別化的基本原理》
