權力與權利
前面論及，權力可以分為國家權力與社會權力。社會權力與權利的關系相對簡單，社會權力的行使不得侵犯公民的權利。社會權力源自公民間的權利交換與讓渡。例如，社會團體對其成員管理的社會權力不能違反法律，它產生于社團成員組成社團的合意。我們下文主要討論國家權力與權利的關系。
權力與權利有何區別?權力與權利均為支配他人的法律上的能力，具有一致性。在早期階段，權利與權力是難分的。羅馬法賦予債權人處置債務人的人身的能力就難區分是權利還是權力。隨著強制執行力的國家化，人們逐漸把國家所取得的支配、強制能力稱為權力，而把公民正當行為的能力稱為權利。即使在當代，不同法律傳統的國家的做法也不完全一致。英美法系不太注重兩者的劃分，這是根深蒂固的私法傳統使然。在英國人看來，個人與政府應當受制于同樣的法律，個人與政府的關系在法律上是平等的，政府權力只是私法上類似權利之一種。二戰以后此觀念有所松動。大陸法系則素來重視兩者的區別，目的在于加強對政府權力的控制。直到今天，西方人特別是英美人士對權利與權力的劃分也并不是很嚴格的。英國法學家沃克仍把部分權力看作權利之一種。權利與權力的分野在學理上當歸功于洛克。在早期社會契約論中，公民的權利讓與行為組成國家。洛克則從權利中分解出“執行權”來，他認為公民自由、平等、追求幸福的權利是不可轉讓的，轉讓的只是“執行權”，洛克的執行權即是權力，這是自由市場經濟的政治倫理基礎。1949年以后，遲至20世紀80年代初期，我國理論上對權力與權利的分野仍然是不清楚的，20世紀80年代中期以后兩者的分野才清晰起來。不過，與西方不同的是，我們強調的是權力對于權利的優先性。直到今天，權利在權力面前仍然處于弱勢，這是法治不彰的表現。
權力與權利的主要不同點有：(1)性質不同。權力是公共機關管理社會的強力，具有公共性；權利則是社會主體的利益，不具公共性。這產生了權力與權利行使原則方面的眾多差異。權利的目的在于確認和保障權利主體的利益，權利是一種選擇自由，可以交換。權力的目的則不在權力主體的利益，原則上不是選擇自由，而是應為，只在極有限的范圍內，為公共利益所需才允許裁量，權力更不能進入交換領域，除非是為了更大的公益，并有法律認可。(2)對立面及其與對立面的關系不同。權利的對立面是義務，權利、義務關系是對等的。權力的對立面可以是義務、責任、權利，關系較為復雜。在權力、義務關系中，兩者的關系類似于權利、義務關系，但是權力的“能力”強度大于權利。在權力、責任關系中，兩者的關系不對等，權力表現為對責任主體的利益剝奪直至剝奪生命。權力的對立面也可能是權利。例如，在服務性行政法律關系中，權力表現為依法給付一定的利益或提供一定服務，或確認某種事實或關系，在此關系中公民獲得的利益就是一種權利，權力的地位相當于義務。(3)影響力不同。就侵害性權力而言，權力主體一般可直接行使物質強力實現意志；權利主體則只有在義務主體不履行義務時請求公權力救濟，由公權力機關行使強力以幫助實現權利。即權利原則上不可自我(強力)救濟。早期法律自我救濟的范圍較廣，現代法律只允許在無法求助公權力救濟時才允許私力救濟，例如正當防衛、自助行為等。(4)行使的自由度不同。權利可以放棄，權力不可放棄，放棄權力即為廢棄職守，要承擔法律責任或政治責任。因為權利是法律規定的人的自由空間，如何行為由行為人自主決定；而權力是法律規定的權力主體的行為，權力主體沒有行權與不行權的選擇自由。正是從這點上講，有些學者認為行權主體沒有意志，行權體現的是法律的意志。
權利與權力何者為本源?從根本上說，權利和權力都是社會的產物，與社會不可分離。權利和權力誰是本源有兩種根本對立的理論假設，姑且稱為權利本源說和權力本源說。
權利本源說以社會契約論為代表。依此學說，權利是“天賦的”，“天賦”相對的是“人為”。天賦權利即權利是自然的、天然存在的、或神給的，并非來自人間的力量。依社會契約論，在自然狀態下人們享有自然權利，當人們通過契約轉讓自己的權利組成社會時，就產生了國家，權力來自人民權利的讓與。當然，正如西方學者所指出的那樣，這只是邏輯推論，而非史實。權力本源說認為權利來自權力。英國流行的“法定權利說”傾向于權利生于權力。邊沁曾說：“權利是法律的產兒，實在法產生實在權利，但假想的法律、自然的法律產生假想的權利……自然權利簡直是一派胡言�！�(25]考慮到邊沁的法概念是權力、命令說，所以他背后隱藏的是權力產生權利。
1949年以來由于法律國家主義觀念長期流行，權力生法(權利)絕對不能懷疑。20世紀90年代初期，郭道暉教授率先關注這一課題。[26]在20世紀將盡之時，還有個別人對郭論進行政治批判。權利和權力的關系問題實質是人及其人組成的社會與公權主體的關系問題。因為權利主體歸根到底是人，而權力享有者是公權者。無論從發生學還是社會運作過程來看，權利都是本源的東西，權力則是派生的。
從發生學意義上說，權力是權利客觀化這一社會需求的產物，主觀權利的存在早于權力。在早期缺乏公權力的時代，權利只是主體的自我主張，只能憑借主體自我力量予以維護，所以只具主觀性，是不完善的權利。隨著經驗和理性的積累，人們逐漸相互承認對方的主觀權利，并形成習慣。這就是習慣的權利。習慣權利取得了主觀客觀雙重屬性，是完整意義上的權利。在大型社會里，習慣權利的確定性需要主體以外的力量的維系，社會就產生出保障權利的公權力。由此可知，權力的產生是權利保障需要的產物，它使主觀的、不完善的權利和確定性差的權利變為客觀的、確定性程度較高的權利。在權力產生之先，權利早已存在。
在社會實際運作過程中，權力也是產生于權利的。在民主制度下，這就是人民主權的理論與實踐。人民憑何形成主權?那就是組成人民的個體的權利，這些權利的組合形成人民主權，人民主權產生政府的治權即人民權利產生政府權力。在實踐上，這就表現為選舉制度、選舉行為和立憲行為。在非民主的政體下，通行君主主權，或“權力至上”等其他的理論與實踐。但是君主主權等各種實際權力從何而來?或至少是何以成為真正的公權力而不是強盜的刀槍?那就是人民的服從、認可。但是非民主的政體必須宣稱權力者是人民的主人才能使自己合法化，所以聲稱他的權力來自超人類的神，或同樣是超人類的客觀外在的人所不能控制的規律，而這些東西的控制者與認識者是統治者。
現代的權力本源論起碼有兩個邏輯問題：第一，混淆了權利的法律化與權利的產生兩個問題。就立法確定權利而言，立法只是將存在于社會或主觀意識中的權利法律化，法律并不產生權利(起碼權利主要不是權力創造出來的)，只是明確權利。退一步講，即使立法權產生權利，我們進一步要問，立法權來自何方?立法權不能自己賦予，它只能來自人民的賦予，人民憑什么賦予公權力以立法權?還是權利。第二，將權力的轉移誤認為權力的產生。權力本源論者常舉的論據是革命產生權力而后權力產生權利。其實革命只導致權力的轉移，而不能產生權力，革命是為了“奪取權力”，可見在此之前，權力早已存在。退一步講，即使是革命產生權力，那么革命何以正當?革命本身為一種特殊的權利�！案锩a生權力”本身即為“權利產生權力”。且在現代，暴力革命取得的政權必須經立憲、選舉等權利行使程序使之合法化、正當化，否則革命將會走到反面。我國立國之初召開全國人民政治協商會議制定《共同綱領》(臨時憲法)，接下來在全國各地召開人民代表會議，直到1954年召開全國人民代表大會制定正式憲法這一過程，就是人民行使權利使權力(整體)合法化的過程，是一個“實在的權力”轉向“合法的權力”——真正的權力的過程。
權力產生權利是權力至上的推論結果，它與現代法律制度與法律原則格格不入。(1)權力本源說無法確立權利保留原則。權利保留原則的核心是人民享有法律沒有規定、不能侵犯的權利。某些最重要的基本權利，立法者不能限制，只能保障的義務，它構成限制權力(包括立法權)的一條界線。權力本源說中“權利產生于權力”的基本假定使權利保留失去根基，為權力任意處分權利埋下了伏筆。(2)不利于確立“權力為民”的精神�，F代國家權力是為人民服務的，而不是人民為國家權力服務，其潛在的前提也是人民享有權利，權力的目的是保障權利。(3)不能建立控權和人民監督權力的制度。正因為權利產生權力，所以人民用權利限制權力，人民通過行使權利建立控權的法律制度就是順理成章的，如果權力為本源，權利是權力所生、所賜，則人民控權、人民監督權力就失去正當性。(4)權力本源說與現代法治原則相矛盾。法治的根本要義是法律的普遍性和良法。權力為本源則權力必在法律之上，權力本源則立法必體現權力的擴張與侵犯性意志，良法必難確立。
那么，現代社會權利與權力應該是什么關系?權力是一種社會公共力量，它由人來行使，這就產生一種可能：以保障權利為宗旨的權力極可能蛻化成為權力者謀利的工具，權力的濫用與犯罪同樣是人類社會無法根除的必然之害。理性人所能做到的就是在理論上認識權力的雙重性，并設置控權的制度以盡可能防止權力蛻化。在現代社會中，權力設置的目標應當是：既使權力有足夠的能力保障權利，防止權利濫用，同時又要防止權力侵犯權利，防止權力背離公共目的。為達這一目標，在理論和實踐上必須堅持：
第一，堅持權力源自權利的現代假設。所有的國家權力均來自權利這一假設是法治社會的基本假設之一。
第二，權力以保障權利為目的�，F代社會設置權力只能以保障權利為目的，這里要注意兩點：一要防止立法者高居于社會之上，追求自己的私利。各種非民主的立法、地方保護、行業保護的立法，甚至保障少數人特權的立法均是立法謀私、違背現代立法目的的缺乏合法性的實在法。二要防止國家權力過于強大，超出保護權利的需要，使人民失去對權力的控制，人民主權被架空。例如，國家不得具有設立宗教、強行推進某種道德或觀念等對人民實行精神控制的權力，因為那越出了保護權利的初衷，并極易被濫用。
第三，權力以權利為界限。既然權力的目的在保護權利，那么權利就應當是權力作用的邊界，權力不能侵犯權利。這就要求憲法宣示公民的基本權利，這些權利是最高的法律并以此限制立法權。只有立法權基于社會公益才能對這些權利加以必要的限制，并接受憲法審查。
摘自：周永坤著《法理學:全球視野(第3版)》
