非法使用信用卡和詐騙罪成立與否
(一)他人名義信用卡的非法使用行為的詐騙罪成立問題
1．行為類型
他人名義信用卡的非法使用行為類型有第一，竊取或騙取、偽造或變造、非法使用貪污的信用卡；第二，欺騙信用卡公司取得并使用他人名義信用卡。在第一個類型中，在取得卡階段是否認定其本身的犯罪性已經成為問題，而且假裝名義人使用信用卡的行為違反詐騙罪及與信專門金融業法。在第二個類型中，有文書偽造罪或詐騙罪及違反與信專門金融業法問題。
2．詐騙罪成立問題
(1)欺騙行為。出示他人名義信用卡的行為是偽裝成信用卡會員的行為，所以屬于積極的虛偽事實表示。出示信用卡行為是表示出示者和卡的記載者是同一人物這一點和卡本身的合法性和妥當性的標示行為，具有這種標示意思的信用卡出示者，可以看作欺騙了被欺騙者。
作為欺騙的內容欺騙信用卡會員的同一性上無異議，但欺騙行為的成立要素中是否包含支付意思和支付能力的欺騙存在爭議。信用卡體系是以對信用卡會員的信用度為基本成立的，連鎖店是以信用卡使用者具有貸款結算意思及能力為前提進行交易的，但連鎖店規章上不要求連鎖店確認卡使用者的支付意思和支付能力，所以支付意思和支付能力不能成為欺騙要素。
(2)被欺騙者。他人名義信用卡非法使用行為中出示卡的行為認定為欺騙行為的話被欺騙者是誰?首先，將連鎖店視為被欺騙者的話，作為貸款結算手段出示信用卡，連鎖店有確認該卡是否有效的或信用卡持有人是否是正當名義人的義務，但在實際交易中通過對出示卡的人的行動和卡設備的承認和銷售存根的簽名和信用卡上的簽名進行對照來認定該卡的有效性與否，但是在簽名交易沒有固定下來的實際交易中很難確認卡出示者是否是會員，所以由于出示者的欺騙行為，連鎖店常常陷入失誤。其次，將被欺騙者視為信用卡公司的話，實際信用卡交易中既然出示了有效的信用卡，連鎖店在確認其卡的出示者是否信用卡會員本人時并不太嚴格，所以不存在對連鎖店的欺騙和失誤，信用卡制度的會員規定中也禁止名義人之外的人使用卡，這個情況下假裝名義人使用信用卡時，認定是對信用卡公司的欺騙行為。
但是就連鎖店來說，和自己名義信用卡的出示行為相區別，卡出示者對他人名義進行積極欺騙，導致連鎖店相信卡名義人的同一性失誤，交付商品或提供服務，所以被欺騙者是連鎖店的見解妥當。
(3)被害者。判例的立場是即使沒有具體明示詐騙罪的被害人，只要證明是犯人之外的他人的話，詐騙罪就成立。
由信用卡會員不注意丟失或被騙取時，查看信用卡體系，有伴隨信用卡會員責任的被害，還有和信用卡會員無關信用卡公司承受被害的情況。最終被害人是信用卡會員和信用卡公司。
(4)資料同一性。詐騙罪的成立條件是行為者給被害人造成財產上的損害，取得非法利益。所以需要認定非法使用他人名義信用卡的行為者的利益和被害人的損害之間資料同一性或直接關系，這種關系是由于相同的處分發生的損害和利益時才能認定。②
筆者認為，由連鎖店的處置行為直接發生信用卡公司繼承債權的義務乃至支付義務，所以認定財產上的利益由信用卡會員或信用卡公司負擔，由此肯定資料同一性。
3．他人名義信用卡的現金提取行為相關法律關系
使用他人名義信用卡在聯營銀行提取現金貸款時，成立聯營銀行為被欺騙者的詐騙罪，被害人有看作是保管現金的聯營銀行的余地，但因為是受信用卡公司的業務委托，從賬戶里支付現金，所以被害人是信用卡公司。
和前面的類型相區別，利用非法取得的他人名義的卡在現金自動取款機提取現金的案件頻繁發生。新設立使用電腦等詐騙罪之前非法使用信用卡在現金自動取款機提取現金并取得其現金的行為不只是信用卡非法使用行為，而且違反現金自動取款機管理人的意思排除其支配，將其現金打入自己的支配下，所以構成盜竊罪，有認定和信用卡非法使用罪構成實體競合關系的判例。①
一般信用卡同時具有信用功能和現金卡功能，所以發卡申請時應摘示相關內容，大部分信用卡具有這兩種功能。
其中使用信用卡在現金自動取款機里提取存款的現金卡功能存在是否可以看作屬于信用卡業的業務的問題。關于現金卡功能有不屬于與信專門金融業法中的信用卡業的立場和②信用卡和現金卡功能結合的卡的話，將現金提取行為看作是與信專門金融業法中的為達到信用卡業的目的被許可的附帶業務的立場，將強取的信用卡放入網上現金自動取款機里捏造密碼等提取被害人的存款的行為，使用了由信用卡業者施行的信用卡的現金卡功能，這種行為也視為使用于信用卡的本來用途，整體上包括在信用卡非法使用概念中的判決。
在這里，利用強取的信用卡提取存款或接受現金服務的行為是侵害現金自動取款機管理人的管理業務的其他行為，不能認定為不可罰事后行為，這是無權限輸入信息提取財物即現金的情況，所以不屬于財產利益為構成要件的《刑法》第347條2。
與此相關的利用電腦的詐騙罪處罰對象，除了“獲取財產上的利益”之外提出追加“財物”內容的刑法改正案，作為立法案提出使用偷竊的信用卡在自動取款機里提取現金時，可以適用詐騙罪進行處罰的改正案。
但是在改正立法還沒有通過的狀態下，非法使用他人名義信用卡從現金自動取款機里提取現金時，不能以機器為對象使其陷入失誤，所以不能認定欺騙行為，是無權限輸入、變更信息使其進行信息處理的情況，但就現金來說不是取得財產上的利益，所以不成立使用電腦等詐騙罪，成立盜竊罪。
(二)自己名義信用卡的非法使用行為的詐騙罪成立問題
1．詐騙罪成立與否
(1)學說概要。對于自己名義信用卡的非法使用有將連鎖店視為被欺騙者、處分行為人、卡簽發公司視為被害人的見解①和將卡公司視為被欺騙者和被害人的見解②和肯定詐騙罪成立的下級審的判決。③而且也有否定非法使用自己名義信用卡成立詐騙罪的見解。④
在韓國和德國，對以自己名義信用卡的非法使用成立瀆職罪一致進行了否定，但對于詐騙罪成立與否關于構成要件有下列討論。
(2)關于欺騙行為。欺騙行為是違反交易關系中需要遵守的信義誠實原則的行為，使人產生失誤。⑤根據出示信用卡的行為是否是連鎖店對卡持有人的支付意思和能力產生失誤理解的行為決定欺騙行為的成立與否，即判斷非法目的信用出示卡行為是否屬于對連鎖店的默示性虛偽事實的表示進行判斷。本判斷的尺度有根據人的全部表象和交易決定的立場和⑥從信用卡本身的形態和功能、并且信用卡公司和連鎖店、連鎖店和信用卡持有人之間的交易關系的法律、事實形態進行證明的立場。⑦
出示自己名義信用卡是標示價值行為，其本身是標示中立行為(erkl萏rungsneutraler Realakt)或⑧從信用卡本來的功能上看，現在的財產狀態下即使不能充分支付貸款到結算時為止支付貸款就可以，所以可以說這種卡使用屬于一般交易慣例，自己名義信用出示卡行為與其說是債務結算默示標示行為，不如說是連鎖店確保對卡簽發公司的貸款支付請求的意義標示行為，所以不能說有欺騙行為。
(3)關于失誤。從失誤的成立要求有積極表象的立場上看，失誤至少要以被欺騙者對虛假事實進行表象為前提，但進行信用卡交易時，連鎖店不需要考慮信用卡持有人的收入和財產狀態。進而連鎖店只有形式上進行審查的義務，所以信用卡非法使用欠缺連鎖店的失誤，因此很難認定成立詐騙罪。
對于這種見解也有人反駁由于重大的過失連鎖店不知道卡出示者的無力償付或明知這個事實還進行信用卡交易時，根據不正當行使權利或積極侵害債權等的申辯，連鎖店會受到損害，所以對出示者的資力和支付意思等連鎖店不是漠不關心。
但是作為連鎖店根據信用卡本身的合法性和人物的同一性，簽名的同一性和確認登記交易停止與否審查，如果認為是正當的話，有進行交易的義務，所以連鎖店對自己名義信用卡持有人的出示卡行為進行完形式上的審查義務之后不能說有失誤，在關于事實本身無任何觀念時，即全然不知時不能說是失誤。④進而連鎖店在形式上的信用卡本身的合法性和人物的同一性，簽名的同一性和確認登記交易停止與否審查，認為是正當的話，對信用卡出示者的貸款支付意思和其能力沒有任何觀念，所以很難認定失誤。
(4)關于財產處分行為。連鎖店從信用卡公司收取貸款的話，進行財產處分行為的連鎖店不會受到損害，但信用卡公司會發生財產損害。當然卡公司沒有支付貸款時，會給連鎖店造成財產損害。即信用卡體系上財產處分行為和被害人不是一致的。這時問題是處分行為人的行為是否歸屬與被害人成為問題。即連鎖店的處分行為是否歸屬與卡簽發公司�？梢哉f關于這些問題連鎖店和信用卡公司事先通過契約作為處分者的連鎖店在處分信用卡公司的財產。②
(5)關于結果的直接性。大體上承認信用卡公司會發生財產上的損害，但作為財產處分行為直接結果，在被害人的財產是否會受到損害上存在爭議。⑨從直接性要件來說連鎖店的處分行其本身不是處分被害人的財產，連鎖店的處分行為之后，有將銷售存根送到信用卡公司，信用卡公司代替支付的個別行為，才會給信用卡公司造成損害。連鎖店的處分行為只是會發生對信用卡公司的貸款支付請求權或要求債權結算的權利。
(6)關于資料同一性。詐騙罪成立需要行為者給被害人造成財產上的損害直接、非法取得利益。因此利益和損害之間需要認定資料同一性或直接關系，這種關系在由同一處分行為發生損害和利益時才能認定。①
損害和利益之間的直接性的關系并不需要有存在論上的因果關系，只要根據功能考察具有規范的歸屬關系就可以。因此信用卡非法使用中連鎖店的財產處分行為是信用卡公司的損害和行為者的利益之間的直接媒介，所以可以看作認定資料同一性，本立場是多數的立場。②
(7)小結。關于自己名義信用卡的非法使用行為是否成立詐騙罪從信用卡體系本身來看單純出示信用卡的行為是表示中立的行為，不能說受到任何欺騙。即信用卡其本身具有信用功能，所以信用卡出示行為與其說是債務結算的默示標示行為，不如說是連鎖店確保對卡簽發公司的支付貸款請求的意義的標示行為。并且交易時即使沒有貸款支付的意思和能力之后結算日償還貸款時，有詐騙罪未遂的疑，但實際上很難對此進行立證。
作為詐騙罪的構成要件關于失誤從成立失誤要求積極表象的立場上來說連鎖店不需要考慮信用卡持有人的收入和財產狀態，只有形式上的審查義務很難認定失誤。
然后處分行為人的行為，即連鎖店的處分行為是否歸屬被害人的問題，連鎖店和信用卡公司根據事先簽定的契約，可以解釋為處分者即連鎖店在處分信用卡公司的財產，所以由于連鎖店的處分行為直接發生信用卡公司的繼承債權義務乃至支付義務，從這個意義上來說，財產上的利益是通過信用卡公司的負擔取得的，肯定資料同一性比較妥當。
現行刑法的解釋看自己名義信用卡的非法使用很難認定成立詐騙罪，否定成立詐騙罪比較妥當，但不是連非法使用自己名義信用卡的可罰性也都進行否定，現今信用卡的廣范圍的濫用和副作用的現實來說很難對此進行認定，所以通過新形態的立法解決這種現象比較妥當。作為立法論在現行刑法規定中新設信用卡非法或權限濫用罪比較得當。
2．自己名義信用卡的現金提取行為相關法律關系
利用自己名義信用卡無支付意思，從現金自動取款機接受現金服務時，因為是利用自己的信用卡提取現金，這和給正當的權利人支付現金的銀行的意思一致，所以不能說是竊取。而且不是在電腦里輸入虛偽信息或非法命令，又不屬于無權限輸入信息或進行變更信息處理。所以也不成立盜竊罪或使用電腦等詐騙罪，這需要以民事責任進行處理。
摘自：人大刑事法律科學著《刑事法熱點問題的國際視野》
