憲法學(xué)思考的啟動(dòng)要件視角
法學(xué)的思考，通常并不首先從實(shí)體層面切入，而是要先考察其前提性的程序問(wèn)題；憲法學(xué)的思考亦然。
(一)部分社會(huì )法理的視角
并不是每一項涉及憲法問(wèn)題的事件，都能長(cháng)驅直入憲法審查程序乃至獲得實(shí)體裁決，它們需要滿(mǎn)足一定的要件性前提，那就是憲法審查的“啟動(dòng)要件”(thresholddoctrines)。這是憲法審查程序內的門(mén)檻，這道門(mén)檻的高低，是對憲法審查資源供給的國家判斷，并直接影響憲法審查申請者的相關(guān)權益。憲法案件除了需要滿(mǎn)足正面描述的要件外，如果其本身涉及不適合由審查機關(guān)作出實(shí)體判決的內容，則仍然無(wú)法獲得實(shí)體判決，于此就形成一類(lèi)啟動(dòng)要件，被統稱(chēng)為“特定阻卻原理”，政審門(mén)事件與這其中的一項原理具有一定的相關(guān)性，這項原理是“部分社會(huì )”法理(panial society)。①
何謂“部分社會(huì )”?從外延上看，它由各類(lèi)社會(huì )團體構成。其性質(zhì)可以分別通過(guò)其與兩個(gè)對應概念——國家、市民社會(huì )——的比較來(lái)展示這項術(shù)語(yǔ)的意蘊。首先，“部分社會(huì )”不同于國家。各類(lèi)團體，大到國際社會(huì )，小到協(xié)會(huì )、公司、學(xué)校等機關(guān)、企事業(yè)單位，從組織的嚴密性與秩序的完備性看，國家是人類(lèi)社會(huì )現階段“最完整的社會(huì )”，如同黑格爾說(shuō)國家是“自由的最高定在”；相對應地，其他社會(huì )團體從宗旨、性質(zhì)、功能等方面的完整性看，只可稱(chēng)為“部分社會(huì )”，國家將其主權下的各個(gè)地域及功能性的部分社會(huì )統一在自己的法秩序下。②其次，“部分社會(huì )”不同于一般的市民社會(huì )。國家一社會(huì )的二分格局中，私主體的意思自治應得到保障，公權力不宜貿然介入，但基于保障公共利益或其他私主體的法益不受侵害，公權力得以中立的姿態(tài)介入。不同于市民社會(huì )的一般領(lǐng)域，自治團體具有自律性規范，極大地拔高了從公權力介入其內部糾紛的門(mén)檻。這些自治團體就構成了不同于一般市民社會(huì )的“特殊的部分社會(huì )”。蠕要指出的是，部分社會(huì )并非僅僅包括私人團體而完全隸屬于市民社會(huì )，它也包含了一些類(lèi)型的公共團體。
根據“部分社會(huì )”法理的原理，憲法審查權作為一項國家權力，不應介入不同于一般市民社會(huì )的“特殊的部分社會(huì )”，以維系其內部的自治或自律性。這項法理主要發(fā)源于日本司法審查的判例。作為本文所關(guān)注政審事件的當事一方軍校，是軍隊系統設置的學(xué)校，這恰恰處于兩類(lèi)典型的部分社會(huì )的交集上：無(wú)論學(xué)校，還是軍隊，都是典型部分社會(huì )。
就學(xué)校而言，無(wú)論是在公立學(xué)校還是私立學(xué)校，均屬于典型的“部分社會(huì )”。日本的富山大學(xué)學(xué)分認定事件的判決，是在公立大學(xué)領(lǐng)域明確運用了“部分社會(huì )”法理的案件，“大學(xué)無(wú)論是國立的還是私立的，都是以學(xué)生教育和學(xué)術(shù)研究為目的的教育研究設施，對于為達到其設置目的的必要事項，即使法令中沒(méi)有特別規定，(大學(xué))也具有通過(guò)內部規則予以規定和實(shí)施的自律性、概括性權能，形成不同于一般市民社會(huì )的特殊的部分社會(huì )”。所以，將與大學(xué)相關(guān)的所有法律上的糾紛均納人憲法審查的管轄范圍是不可能的。該判決接著(zhù)對涉及大學(xué)的不同糾紛進(jìn)行了區分，其中，“與一般市民法秩序沒(méi)有直接關(guān)系的內部問(wèn)題”。例如，學(xué)生學(xué)分授予，作為“純粹的大學(xué)內部問(wèn)題應該由大學(xué)自主、自律的判斷”，而并非屬于憲法審查對象，但涉及市民法秩序時(shí)，阻卻憲法審查的做法則不再適宜。①
昭和女子大學(xué)事件，則是發(fā)生在私立大學(xué)的一個(gè)事件，起因于一些學(xué)生未告知學(xué)校徑自參加反對法案的簽名運動(dòng)，或未經(jīng)學(xué)校許可徑自加入校外政治團體，被校方認為違反了作為校規之具體細則的“生活要錄”，要求“在家反省”；又因他們向媒體公開(kāi)了大學(xué)調查學(xué)生活動(dòng)的實(shí)情，受到退學(xué)處分。當事學(xué)生遂以“生活要錄”違憲為由，提起訴訟請求確認其學(xué)生資格。日本最高法院判決基于“部分社會(huì )”法理作了如下闡述：“大學(xué)無(wú)論是國立的還是私立的，都是以學(xué)生教育和學(xué)術(shù)研究為目的的公共性設施，即使法律沒(méi)有特別規定的情況下，為達到其設置目的，也有權根據校規對必要事項加以單方規定，并據此約束在校學(xué)生�！边M(jìn)而判決，本案的“生活要錄”，“若斟酌該大學(xué)是宣揚其學(xué)生思想之穩健中正而具有保守型傾向的私立大學(xué)”，就不能斷定其是不合理的規定，因為退學(xué)處分也屬于懲戒權者的裁量權范圍內。②
當然，“部分社會(huì )”法理并非一味地充當阻卻危及社團內部秩序的實(shí)質(zhì)性審查的擋箭牌，另外，它也提防著(zhù)因過(guò)度阻卻而危及人權保障，在社團內部秩序和與成員外部自由之間權衡利弊，是基于“部分社會(huì )”法理的啟動(dòng)要件審查活動(dòng)的實(shí)質(zhì)。
本事件當事人扈佳佳所報考的并非一般的公立學(xué)�；蛩搅W(xué)校，而是由軍隊設立的院校；加上軍隊這一獨立王國的背景，軍校的“部分社會(huì )”色彩更加濃厚。當事人在報考階段盡管沒(méi)有成為軍校的學(xué)生，考生與軍校之間的關(guān)系，與學(xué)生與軍校之間的關(guān)系，在“部分社會(huì )”法理的視野下，并沒(méi)有質(zhì)的區別。軍隊院校自然有權對選拔考生的要求加以單方規定，據此考察考生是否具有成為一名軍校學(xué)生的稟賦，乃至成為合格軍人的稟賦，③選拔符合軍隊發(fā)展需要的學(xué)生。這里直接涉及的當事人法益是選擇受教育機構的自由，這項法益的基本權利類(lèi)型歸屬，可以是多項的，④在軍隊院校選拔學(xué)生的自主權與報告者選擇受教育機構的自由之間進(jìn)行權衡，總體而言，這項權衡并沒(méi)有溢出軍隊院校裁量權的范圍。
然而，當事人所報考的軍校，并沒(méi)有直接卷入這個(gè)事件，事件尚只發(fā)展到仇莊鄉派出所拒絕在《政審表》上蓋章的層面。當事人以當事公安部門(mén)為被告訴至法院，安次區人民法院不予受理的非書(shū)面裁決，是否可以以《行政訴訟法》第12條第l項規定的人民法院不受理“國防、外交等國家行為”，或者其他法律依據為依據，在行政訴訟層面尚有可討論的空間，但法院以派出所沒(méi)有法定義務(wù)在《政審表》上蓋章為由，①并且拒絕出具書(shū)面說(shuō)明的做法，至少在程序上存在瑕疵。
不論受理與否，這里所涉及的憲法問(wèn)題是：教育部、公安部、總政治部聯(lián)合發(fā)布的《軍校政審規定》中的相關(guān)規定的合憲性問(wèn)題。這個(gè)實(shí)體憲法問(wèn)題的前提問(wèn)題是，對《軍校政審規定》的挑戰，能否通過(guò)“部分社會(huì )”法理的考察。軍事法規和軍事規章，作為軍隊內部的規范性法律文件，對其挑戰，顯然也屬于“部分社會(huì )”法理所涵蓋的領(lǐng)域。教育部、公安部作為聯(lián)合發(fā)文機關(guān)的存在，并不排除仍可運用“部分社會(huì )”法理進(jìn)行分析。但是，國家行政機關(guān)作為并列的發(fā)文機關(guān)，一方面表明，《軍校政審規定》所調整的軍校入學(xué)問(wèn)題，并不是純粹的軍隊內部事務(wù)；另一方面表明，《軍校政審規定》本身作為軍事規章和行政規章的合體，“部分社會(huì )”法理即使可以阻卻其作為軍事規章的面向受實(shí)體審查，但行政規章的合憲性問(wèn)題，為對其進(jìn)行實(shí)體性考察打開(kāi)了缺口．
(二)窮盡法律問(wèn)題的視角
在法律位階譜系中，行政規章并不是與憲法相鄰的規范性法律文件。因此，對其審查，首先不是一個(gè)合憲性問(wèn)題，而是一個(gè)合法性問(wèn)題，申言之，應逐層考察其相關(guān)規定是否符合相鄰上位法的規定，而不應首先當越級徑直向更高位階的上位法逃逸。與之相關(guān)，在憲法審查中，嚴格區分法律問(wèn)題和憲法問(wèn)題，一方面，在啟動(dòng)要件環(huán)節，通過(guò)“窮盡法律救濟原則”(the exhaustion doctrine)，對于可以經(jīng)由法律途徑獲得救濟的爭議，拒絕給予實(shí)體性的憲法裁決；另一方面，在審查與裁決過(guò)程中，通過(guò)法律問(wèn)題來(lái)回避對憲法問(wèn)題的直接裁決，是憲法審查消極主義立場(chǎng)的一個(gè)典型體現。憲法審查通過(guò)這樣的區分，來(lái)確保關(guān)于憲法問(wèn)題的分析是在窮盡法律問(wèn)題之后出現。
事件系爭的《軍校政審規定》由教育部、公安部、總政治部聯(lián)合發(fā)布，屬于規章層面的規范性文件。該規定開(kāi)篇規定了其制定依據是“《中華人民共和國現役軍官法》、《中華人民共和國兵役法》等有關(guān)法律、法規”，根據前面關(guān)于政審制度的梳理可以發(fā)現，在其作為行政規章的面向上，上位的行政法規和法律依次是：《征兵工作條例》[2001]、《兵役法》[1998]和《現役軍官法》[2000]。
如前所述，1985年發(fā)布、2001年修訂的《征兵工作條例》，用第四章專(zhuān)章規定“政治審查”，該章三個(gè)條文分別規定了征兵工作中政審環(huán)節的領(lǐng)導機關(guān)、實(shí)施機關(guān)和“逐個(gè)進(jìn)行政治復審”的要求，但該章沒(méi)有就政審標準作出具體規定。1984年通過(guò)、1998年修改的《兵役法》更是沒(méi)有直接涉及政治審查或者規定服兵役公民應具備的政治條件，與政治審查、政治條件最為相關(guān)的一個(gè)條文只是第3條第3款規定：“依照法律被剝奪政治權利的人，不得服兵役�！薄冬F役軍官法》第8條粗線(xiàn)條地規定了軍官的四類(lèi)基本條件，但并沒(méi)有規定這些基本條件同樣可適用于對士兵的招募，以及軍隊院校招收普通中學(xué)高中畢業(yè)生和軍隊接收普通高等學(xué)校畢業(yè)生政治條件審查。
對于缺乏上位法明確依據的現象，一方面，可思考《軍校政審規定》制定主體，對于不予錄取和接收的情形的規定是否有設定權；另一方面，可直接依據憲法審查系爭的相關(guān)規定。
當然，依據我國規范性文件備案審查制度的設置，擁有“解釋?xiě)椃ā被颉氨O督憲法實(shí)施的實(shí)施”之權力的憲法審查主體全國人大及其常委會(huì )，①無(wú)權直接審查行政規章的合憲性，只有國務(wù)院有權改變或撤銷(xiāo)不適當的行政規章；但是，全國人大常委會(huì )可以通過(guò)運用“撤銷(xiāo)國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”的權力，②間接實(shí)現其對行政規章的合憲性控制。這個(gè)迂回的進(jìn)路，至少在現行制度中，為行政規章的憲法審查提供了微弱的可能性，也為下文對實(shí)體問(wèn)題展開(kāi)的思考，找到一個(gè)得以勉強附著(zhù)的平臺。
摘自：胡錦光著(zhù)《2009年中國十大憲法事例評析》
