對最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第5條的評析
《證據規定》第5條第1款有關(guān)合同訴訟證明責任的規定是有一定的局限性的。就整個(gè)合同關(guān)系而言，合同訂立和合同生效的確是當事人雙方設定合同權利義務(wù)關(guān)系的階段，而《合同法》規定的合同的變更、合同轉讓、合同解除、合同撤銷(xiāo)等制度確實(shí)是對已有合同關(guān)系所進(jìn)行的挑戰。但不能就此簡(jiǎn)單地將舉證責任分配與合同關(guān)系的設立、變更對號入座。因為，無(wú)論在合同的設立階段，還是在合同關(guān)系的變動(dòng)的其他階段，《合同法》都賦予了當事人相應的權利義務(wù)，如合同訂立時(shí)要約和承諾的撤回權，合同成立后對于可撤銷(xiāo)合同的撤銷(xiāo)權、合同的解除權、合同抵消權等，它們發(fā)生在合同關(guān)系的不同階段。因此，對第5條第1款應當作如下的修正：
合同權利設立的事實(shí)，由主張合同權利的人負責證明；就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實(shí)，由主張權利的相對方負責證明；如有疑問(wèn)，有關(guān)事實(shí)應視為合同權利設立的事實(shí)。
實(shí)際上，1998年上海市高級人民法院《關(guān)于執行民事訴訟證據制度的研討會(huì )紀要》第5條對于舉證責任的分配最具科學(xué)性：“(1)凡主張權利或法律關(guān)系是否存在的當事人，只需對該權利或法律關(guān)系存在與否的事實(shí)負舉證責任，反之則由對方當事人舉證；(2)凡主張權利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應當變更或者消滅的當事人，只需就存在變更或者消滅權利或法律關(guān)系的事實(shí)負舉證責任，反之則由對方當事人舉證�！贝艘幎m然針對舉證責任的一般分配規則而設，但對合同案件的舉證責任分配同樣能夠適用。在司法實(shí)踐中，不妨參照上海高院的這一規定對合同法上的舉證責任的分配作出更為準確的解釋?zhuān)悦猱a(chǎn)生歧義。
更為重要的是，可能司法實(shí)踐中的案件有很多都無(wú)法直接援用該規定予以分配證明責任�，F在舉例說(shuō)明。
1．合同的附隨義務(wù)與證明責任問(wèn)題案例6-9維修義務(wù)糾紛案
1998年12月21日，某地蘇果超市與星海計算機辦公設備服務(wù)部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)星海服務(wù)部)簽訂了一份《商場(chǎng)POS施工合同書(shū)》，約定蘇果超市向星海服務(wù)部訂購POs機4臺、計算機2臺及監控系統和其他配套設備，蘇果超市預付定金5萬(wàn)元，余款在系統開(kāi)通后3個(gè)月內付清。星海服務(wù)部負責安裝、培訓及在1年的保修期內對該設備免費維修。對因果超市操作不當或其他原因造成的故障，星海服務(wù)部可提供有償服務(wù)。保修期過(guò)后，星海服務(wù)部提供終身技術(shù)支持。合同還約定蘇果超市如發(fā)現有與合同不符的問(wèn)題，其有權扣除貨款。蘇果超市預付定金5萬(wàn)元后，星海服務(wù)部提供的POs系統在開(kāi)通3個(gè)月內便發(fā)生了故障，星海服務(wù)部未能消除故障。1999年9月，系統故障嚴重影響到超市的正常營(yíng)業(yè)，星海服務(wù)部表示其如果不付清余款6．3萬(wàn)元，就不再去維修。10月，蘇果超市請來(lái)南京某公司維修，該公司經(jīng)檢查認為軟件系統存在問(wèn)題，建議更換。12月，蘇果超市從該公司購買(mǎi)了3．75萬(wàn)元的軟件，后又從他處購置了2．86萬(wàn)元的磁卡寫(xiě)卡機等設備用來(lái)支持軟件的運行。蘇果超市以星海服務(wù)部未履行維修義務(wù)為由，訴至法院，要求其賠償6．6l萬(wàn)元的損失。法院經(jīng)審理認為，星海服務(wù)部提供的設備在3個(gè)月內出現故障，蘇果超市未按約付清余款并不構成違約，星海服務(wù)部以其未付清款項為由不愿履行維修義務(wù)，抗辯理由不能成立。星海服務(wù)部不去維修導致蘇果超市遭受損失，但該損失是否等同于蘇果超市支出的6．61萬(wàn)元，因無(wú)相關(guān)證據證明，故不能對蘇果超市主張的6．61萬(wàn)元全額認定，判決星海服務(wù)部賠償蘇果超市經(jīng)濟損失1．5萬(wàn)元。
星海服務(wù)部能否以對方未付清款項為由，不履行維修義務(wù)進(jìn)行抗辯，這涉及星海服務(wù)部維修義務(wù)的性質(zhì)，是后契約義務(wù)、主給付義務(wù)還是附隨義務(wù)?因本案合同約定的是分期付款的方式，星海服務(wù)部的維修義務(wù)產(chǎn)生于合同履行過(guò)程中，所以不是售后服務(wù)的后契約義務(wù)。如果維修義務(wù)是主義務(wù)，根據《合同法》第67條的規定，星海服務(wù)部在蘇果超市屆期履行義務(wù)不符合約定的情況下，為了保護自己的期限利益可以行使先履行抗辯權。先履行抗辯權實(shí)質(zhì)上是對違約的抗辯，因行使先履行抗辯權而未履行義務(wù)的一方并不構成違約，星海服務(wù)部自然也不需對蘇果超市的損失承擔責任。但從雙方約定的權利義務(wù)來(lái)看，本案合同雖名為施工合同，實(shí)質(zhì)上是一份買(mǎi)賣(mài)合同，其目的在于實(shí)現P0s系統的購銷(xiāo)，星海服務(wù)部所負有的維修義務(wù)只是在合同履行過(guò)程中圍繞主給付義務(wù)而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，其功能在于促進(jìn)主給付義務(wù)的實(shí)現。因為它并不像主給付義務(wù)那樣是自始確定的，假如星海服務(wù)部提供的產(chǎn)品沒(méi)有問(wèn)題，也就不存在維修義務(wù)�？梢�(jiàn)附隨義務(wù)不具有與主給付義務(wù)的對等性，其一般不發(fā)生履行上的抗辯權。買(mǎi)賣(mài)合同中賣(mài)方的維修義務(wù)是基于誠實(shí)信用產(chǎn)生的，不論買(mǎi)方是否先行違約，賣(mài)方都有保證其產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)，而不能對買(mǎi)方行使先履行抗辯權，至于買(mǎi)方的違約責任，賣(mài)方可以通過(guò)請求損害賠償的方式獲得救濟，只有這樣，才不違背誠實(shí)信用原則。
本案中，設備故障到底屬于產(chǎn)品責任還是維修責任，是判斷星海服務(wù)部是否承擔責任以及承擔何種責任的關(guān)鍵。所謂產(chǎn)品責任是指根據《合同法》第155條的規定，產(chǎn)品質(zhì)量不符合約定，出賣(mài)人因此而承擔的違約責任。買(mǎi)受人與出賣(mài)人之間存在合同關(guān)系，只要買(mǎi)受人能夠證明產(chǎn)品質(zhì)量與約定的不符，不論出賣(mài)人是否存在過(guò)錯都應承擔違約責任。對合同違約責任的證明責任在主張權利方即買(mǎi)受人方，其必須能夠證明產(chǎn)品質(zhì)量不符合約定，在約定不明的情況下，可依照《合同法》第62條第1款確定產(chǎn)品的質(zhì)量標準。本案中的合同沒(méi)有對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行約定，但從合同訂立的目的來(lái)看，星海服務(wù)部供給的設備應能保證蘇果超市的正常營(yíng)業(yè)。因蘇果超市內部沒(méi)有配備懂得計算機知識的技術(shù)人員，無(wú)從判斷設備本身是否存在問(wèn)題，其在發(fā)生故障時(shí)也未向星海服務(wù)部提出質(zhì)量異議；至于南京某公司的證言是不能作為證據使用的，因為該公司一直未能確定設備故障產(chǎn)生的原因，且該公司與蘇果超市有利害關(guān)系，可能會(huì )出于商業(yè)利益的需求，作一些并非實(shí)事求是的證言。蘇果超市是否可以以設備在購買(mǎi)后的3個(gè)月內就發(fā)生了故障來(lái)證明設備質(zhì)量存在問(wèn)題?計算機系統由硬件與軟件系統兩部分組成，如果硬件存在問(wèn)題，自是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題無(wú)疑；如果軟件存在問(wèn)題，就不能一概認為是產(chǎn)品質(zhì)量本身存在問(wèn)題，軟件是使得整個(gè)系統得以運行的操作程序，操作人員的操作不當或者病毒的侵入都有可能造成軟件系統出現問(wèn)題。由此可以看出蘇果超市無(wú)法從產(chǎn)品責任方面尋求到救濟。本案也不能適用侵權之訴采取證明責任倒置的方式，因為適用證明責任倒置的前提是對產(chǎn)品的侵權訴訟�！睹穹ㄍ▌t》第122條和《產(chǎn)品質(zhì)量法》第31條規定的產(chǎn)品侵權訴訟限定在因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身?yè)p害范圍內，不包括產(chǎn)品自身的損失。本案所涉及的損失屬于產(chǎn)品自身的損失，所以不能提起侵權之訴。
本案的特殊之處在于，蘇果超市提起訴訟時(shí)的設備狀態(tài)已非發(fā)生故障時(shí)的設備狀態(tài)，法院無(wú)從鑒定故障發(fā)生的真正原因。但對故障原因應由誰(shuí)來(lái)承擔證明責任?蘇果超市以星海服務(wù)部未履行維修義務(wù)提起訴訟，誠如上文所述，維修義務(wù)屬于附隨義務(wù)，附隨義務(wù)的違反介于違約責任與侵權責任之間，而法律目前尚無(wú)對該種責任的定性，亦
無(wú)對其證明責任分配的規定。在法律對證明責任的分配無(wú)規定時(shí)，法官除了依據經(jīng)驗法則外，只能以公平及信用原則為基礎，依據“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，要求蘇果超市承擔證明責任。但其舉證能力相對較弱，除了證明操作使用時(shí)盡到了注意義務(wù)之外，再讓其承擔其他證明責任則有失公平；如此星海服務(wù)部也應該承擔證明責任。而本案并不同于產(chǎn)品侵權之訴適用的證明責任倒置，即受害人只要證明產(chǎn)品具有缺陷并因此缺陷致受損害，責任即可成立。我們尚不能從蘇果超市遭受的損失及星海服務(wù)部違約的事實(shí)直接推斷出兩者之間具有因果關(guān)系，合同約定了免費維修和有償服務(wù)的范圍，在沒(méi)有證據證明機器故障究竟應歸屬于哪個(gè)范圍之前，就一概推定是星海服務(wù)部的違約造成
的，并不能合理地排除疑問(wèn)，也并不一定符合客觀(guān)事實(shí)。本案雙方都未能完成證明責任，造成事實(shí)真偽不明，意味著(zhù)雙方要按比例承擔敗訴風(fēng)險。這就涉及了第二個(gè)問(wèn)題，即6．61萬(wàn)元的損失是否等同于因故障引發(fā)的損失。由于蘇果超市在權利遭受損害時(shí)沒(méi)有能夠及時(shí)采取保全措施確定受損害的狀態(tài)，而采取了其他的補救措施，導致其舉證不能，其應承擔主要責任。星海服務(wù)部只基于誠信原則就其未去維修導致?lián)p失的擴大部分承擔賠償責任，綜合全案考慮，最終法院酌情讓星海服務(wù)部承擔20％左右的賠償責任。
所以，賣(mài)方不履行附隨義務(wù)而發(fā)生的履行爭議，如附隨義務(wù)以文字的形式出現在合同中，附隨義務(wù)的性質(zhì)并沒(méi)有改變。如果認為因為合同中有約定，附隨義務(wù)就變成主給付義務(wù)，勢必會(huì )使本應負有附隨義務(wù)的一方有機可乘，而使合同對方的利益得不到應有的保護。
2．消費者主張產(chǎn)品不合格，對方提出不具備同一性的抗辯
上海消費者顧月妹花了近3000元在商場(chǎng)買(mǎi)了一顆“天然黃水晶球”，后經(jīng)鑒定，其實(shí)是一顆不值錢(qián)的方解石球，顧根據商家“假一罰百’’的承諾訴至法院，提供了購買(mǎi)發(fā)票、信譽(yù)卡，以及鑒定結論，要求商家賠償百倍的價(jià)款，但是商家主張顧拿去作鑒定的水晶石不是從本商場(chǎng)買(mǎi)去的原物，二者不具有同一性，法院因顧無(wú)法證明自己沒(méi)調過(guò)包而判其敗訴。
社會(huì )各方面對法院的判決提出了批評。確實(shí)，法院關(guān)于本案件進(jìn)行的證明責任分配有問(wèn)題。原告提出的證據初步證明了該合同標的物不符合約定，被告抗辯主張說(shuō)原告調包了，這時(shí)候應該是由被告提出證據證明怎么調的包，而不是由原告顧月妹舉證。特別是被告推測說(shuō)，原告造假有兩種可能，一是事先做好這個(gè)球，等買(mǎi)完之后，拿做好的假球鑒定去；二是買(mǎi)完以后，又做一個(gè)跟這個(gè)球一樣的，拿去鑒定。被告應當用證據來(lái)證明自己的主張，使原告所主張的事實(shí)存在與否達到真偽不明狀態(tài)。其實(shí)，如果該物品是唯一的，那么信譽(yù)卡上應當有比較嚴格的質(zhì)量、直徑等標記，并在售出時(shí)與消費者核對；如果是批量產(chǎn)品中的一個(gè)，商家應當提供待售出的同一型號的商品輔助證明爭執物是否在質(zhì)地或尺寸上有同一性。法官讓原告充分證明自己沒(méi)有調包，是違反了生活邏輯的。羅馬法中最基本的觀(guān)點(diǎn)是，肯定的人負證明責任，否定的人不負責證明責任。從概率上說(shuō)，作為原告顧月妹仿制這樣的高科技產(chǎn)品的可能性是比較低的，而商場(chǎng)出售一個(gè)以次充好、以假充真東西的概率是比較高的，總之，抗辯方主張的積極事實(shí)由抗辯者自己提出證據加以證明才合理。④
對于這些合同案件，司法解釋沒(méi)有對證明責任分配給原告還是被告有明確規定。但是根據法律規范說(shuō)：主張權利存在的當事人應當對權利發(fā)生的法律要件存在的事實(shí)承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件事實(shí)承擔證明責任來(lái)分配證明責任，這類(lèi)合同案件也不會(huì )發(fā)生證明責任分配上的分歧。所以司法解釋確立的證明責任分配規則還有改進(jìn)的必要。
摘自：肖建國 《證明責任:事實(shí)判斷的輔助方法/民事證據叢書(shū)》
