關(guān)于“設定”的法律涵義問(wèn)題
“設定”，這一法律概念，首先使用在《行政處罰法》中，該法第二章的標題為“行政處罰的設定”。此后，《行政許可法》中亦出現了“設定”一詞，該法的第二章的標題為：“行政許可的設定”。這次頒布的《行政強制法》第10條、第13條中都出現了“設定”一詞。然而，《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》都未給這個(gè)重要的法律術(shù)語(yǔ)下一個(gè)明確的定義。
有學(xué)者根據《行政處罰法》第10條和第13條的規定，歸納出“設定”的法律涵義為：“設定”是一種創(chuàng )制新的法律規則的立法行為，凡是被“設定”出來(lái)的法律規則均具有“原創(chuàng )性”。也就是說(shuō)，在這些法律規則所涉及的具體事項上，不存在更高級的法律規則，它們不是從任何更高級的法律規則中派生出來(lái)的，不是任何更高級法律規則的具體化�！霸O定權”是一種根據法律一般授權，就法律、法規未曾規定的事項自行立法的權力。④
“設定”與“規定”并不是相同的法律概念�！耙幎ā奔劝ā霸O定”，即創(chuàng )設新的法律規則，也包括對已有的法律規則作出具體規定的細化了的規定�！霸O定”只是“規定”中的一種形式。倘若，將“設定”混同為“規定”，則有可能擴大“設定”的外延，從而導致將法律對“設定權”的規范和限制錯誤地擴大適用于其他地方。
《行政強制法》中的“設定”應當是指法律規范中設定出來(lái)的行政強制措施或者行政強制執行，在更高級的法律規范中均不存在，不是從更高級的法律規范規定的行政強制措施或者行政強制執行中派生出來(lái)的，不是對更高級法律規范規定的行政強制措施或者行政強制執行的具體化。行政強制措施和行政強制執行設定權，是一種根據法律的一般授權，就法律、法規未曾規定的行政強制措施和行政強制執行的事項自行對行政強制措施或者行政強制執行的對象、條件、種類(lèi)等作出規定的立法權力。
根據《行政強制法》的規定，設定行政強制措施應當具備以下幾個(gè)條件：第一，設定行政強制措施的主體必須是具有一定立法權的國家機關(guān)。享有和行使設定行政強制措施的主體必須有法律的依據，才能具體設定行政強制措施的種類(lèi)、方法、范圍、條件等，否則，不得設定。符合設定行政強制措施主體資格的主體有：全國人大及其常委會(huì )、國務(wù)院、具有制定地方性法規的地方人大及其常委會(huì )。其他國家機關(guān)、政黨和社會(huì )團體，均不具有設定行政強制措施的主體資格。第二，設定行政強制措施必須依照法定程序進(jìn)行。立法機關(guān)制定的法律、行政法規及地方性法規，必須符合《立法法》規定的程序要求。第三，設定行政強制措施必須符合形式條件。設定行政強制措的文件，應符合下列要求：(1)根據《行政強制法》的規定，只有法律、行政法規和地方性法規可以設定行政強制措施，規章及其規章以下規范性文件和不具有國家意志性的文件如政黨的章程、社會(huì )團體的綱領(lǐng)和章程、道德規范、居民公約、鄉規民約等都不得設定行政強制措施。(2)必須是以法律、行政法規和地方性法規的形式發(fā)布，通告、通知、命令、決定等不具有法律規范特征的文件不得設定行政強制措施。(3)必須是適用于公民、法人或者其他組織的外部性文件。僅適用于國家機關(guān)及其內部工作人員的文件，不得設定行政強制措施。第四，行政強制的設定和實(shí)施，應當適當，采用非強制手段可以達到行政管理日的的，不得設定和實(shí)施行政強制。
二、關(guān)于行政強制措施設定權的問(wèn)題
《行政強制法》規定行政強制措施設定權的目的，是對現實(shí)生活中濫設行政強制措施的現象的遏制，為此本條規定了有權設定行政強制措施的主體范圍以及設定行政強制措施主體的權限范圍。
(一)法律設定行政強制措施的權限范圍
這里所講的“法律”是狹義的法律，它是指全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )按照立法程序，制定并發(fā)布的具有普遍約束力的規范性文件。
《憲法》第57條和第58條規定，全國人民代表大會(huì )是最高國家權力機關(guān)。它的常設機關(guān)是全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )。全國人民代表大會(huì )和全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )行使國家立法權。
公民、法人或者其他組織基本權利和其他法定權利是憲法和法律賦予的，要對其予以限制也就必須通過(guò)與之相對應的憲法和法律及行政法規來(lái)規定。由于行政強制措施是對公民、法人或者其他組織的權利和利益的限制，因此，也必須由與之相對應的憲法、法律、行政法規、地方性法規作出明確的規定。
根據《立法法》第8條和第9條(D的規定，全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )作為罔家最高權力機關(guān)享有非常廣泛的立法權限，凡是應當由法律規定的事項，全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )都有立法權。因此，我國的法律可以設定各種行政強制措施，并享有設定限制公民人身自由和凍結存款、匯款的行政強制措施專(zhuān)有權限。雖然我國法律可以設定各種行政強制措施，但也不是可以隨意設定行政強制措施。設定行政強制措施時(shí)，要受到兩個(gè)方面的制約：一是要受適當原則的限制。本法第5條規定：“行政強制的設定和實(shí)施，應當適當。采用非強制手段町以達到行政管理目的的，不得設定和實(shí)施行政強制�！痹O定行政強制措施必須遵守該條規定所確立的原則。二是要受程序的限制。根據本法第14條的規定，起草法律草案、法規草案，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽(tīng)證會(huì )、論證會(huì )等形式聽(tīng)取意見(jiàn)，并向制定機關(guān)說(shuō)明設定該行政強制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽(tīng)取和采納意見(jiàn)的情況。
(二)行政法規設定行政強制措施的權限范圍
行政法規，是指國務(wù)院根據憲法和法律的授權，按照立法程序，制定并發(fā)布的具有普遍約束力的規范性文件。行政法規的效力僅次于法律，高于地方性法規和規章及規章以下的規范性文件。
《憲法》第89條規定：“國務(wù)院行使下列職權：(一)根據憲法和法律，-規定行政措施，制定行政法規，發(fā)布決定和命令；(二)向全國人民代表大會(huì )或者全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )提出議案；(三)規定各部和各委員會(huì )的任務(wù)和職責，統一領(lǐng)導各部和各委員會(huì )的工作，并且領(lǐng)導不屬于各部和各委員會(huì )的全國性的行政工作；(四)統一領(lǐng)導全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關(guān)的職權的具體劃分；(五)編制和執行國民經(jīng)濟和社會(huì )發(fā)展計劃和國家預算；(六)領(lǐng)導和管理經(jīng)濟工作和城鄉建設；(七)領(lǐng)導和管理教育、科學(xué)、文化、衛生、體育和計劃生育工作； (八)領(lǐng)導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作；(九)管理對外事務(wù)，同外國締結條約和協(xié)定；(十)領(lǐng)導和管理國防建設事業(yè)：(十一)領(lǐng)導和管理民族事務(wù)，保障少數民族的平等權利和族自治地方的自治權利；(十二)保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益；(b~-)改變或者撤銷(xiāo)各部、各委員會(huì )發(fā)布的不適當的命令、指示和規章；(十四)改變或者撤銷(xiāo)地方各級國家行政機關(guān)的不適當的決定和命令；(十五)批準省、自治區、直轄市的區域劃分，批準自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分；(十六)依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進(jìn)入緊急狀態(tài)；(fJ七)審定行政機構的編制，依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員；(十八)全國人民代表大會(huì )和全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )授予的其他權�！痹摋l所規定的職權，屬于國務(wù)院行政管理職權事項。該條規定國務(wù)院的職權，如果尚未制定法律的，其可以在制定的行政法規中設定行政強制措施。
行政機關(guān)行使行政立法權必須嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)先原則。法律保留是指憲法關(guān)于人民基本權利限制等專(zhuān)屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過(guò)法律規定，行政機關(guān)不得代為規定。凡是由法律規定的事項，只能由法律規定，其他規范無(wú)權規定，否則構成違法。法律優(yōu)先即法律的效力原則上優(yōu)于所有行政規范性文件及所有行政行為，任何抽象或具體的行政行為都不得與法律相抵觸。在上一位階法律規范已有規定的情況下，下一位階的法律規范不得與上一位階的法律規范抵觸；上一位階法律規范沒(méi)有規定，下一位階法律規范作了規定的，一旦上一位階法律規范就該事項作出規定，下一位階法律規范就必須服從上一位階法律規范。
限制公民人身自由和凍結存款、匯款的強制措施在所有的行政強制措施中，最直接影響到我國憲法所規定的公民人身自由權和公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權及金融、郵電企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權，為了充分保障《憲法》所賦予
的公民、法人或者其他組織的人身權利和財產(chǎn)權利， 《立法法》第8條、《商業(yè)銀行法》第29條第2款、第30條①和《郵政法》第3條第2款②中明確規定，限制公民人身自由和凍結存款、匯款的強制措施，只能由法律來(lái)設定，其他法律規范不得設定。因此，限制公民人身自由和凍結存款、匯款的強制措施，屬于令國人民代表大會(huì )及其常委會(huì )的專(zhuān)屬立法權。在遵循法律保留原則和法律優(yōu)先原則下，該條再次明確規定，這兩項強制措施，只能由法律沒(méi)定，行政法規不得設定。
(三)地方性法規設定行政強制措施的權限范圍
地方性法規是指有權制定法規的地方人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )按照立法程序制定和頒布的具有普遍約束力的規范性文件。根據我國憲法和《中華人民共和國地方各級人民代表大會(huì )和地方各級人民政府組織法》等法律文件的規定，有權制定法規的地方人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )是：(1)省、自治區、直轄市的人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )；(2)深圳市、廈門(mén)市、珠海市和汕頭市人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )；(3)省、自治區人民政府所在地的市人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )；(4)經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市(它們是：大連、唐山、大同、包頭、鞍山、撫順、吉林、齊齊哈爾、青島、無(wú)錫、淮南、洛陽(yáng)、寧波、淄博、邯鄲、本溪、蘇州、徐州等18個(gè)市)的人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )。后兩者制定的地方性法規須經(jīng)省、自治區人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )的批準才能施行。地方性法規的效力低于法律、行政法規，不能與法律、行政法規相抵觸。也就是說(shuō)，地方性法規的上位法足法律、行政法規，因此，當地方性法規與法律、行政法規相抵觸時(shí)，應當適用其上位法即法律或者行政法規。
本條中的“地力性事務(wù)”，是指具有區域性特點(diǎn)，需要針對當地的實(shí)際情況，不需要中央立法，由地方立法機關(guān)予以立法調整的事務(wù)。根據《立法法》第64條①的規定，地力‘性事務(wù)具體包括兩個(gè)方面的內容，一足不需要或在可預見(jiàn)的時(shí)期內不需要由全國制定法律、行政法規來(lái)作出統一規定事項；二是最高權力機關(guān)號屬立法權以外、國家尚未立法、地方性法規先行規范的事項。
根據本條第3款的規定，有制定地方性法規權力的地方人大及其常委會(huì )，在制定地方性法規中，對尚末制定法律、行政法規，屬于地方性事務(wù)的規定中，可以設定本法第9條第(2)項、第(3)項的行政強制措施。即可以設定查封場(chǎng)所、設施或者財產(chǎn)和扣押財產(chǎn)的行政強制措施，但不得設定其他行政強制措施。
三、法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施
本條第4款中的“法律、法規以外的其他規范性文件”，足指法律、行政法規和地方性法規以外的，國家機關(guān)發(fā)布或者下發(fā)的具有普遍約束力的規范性文件。如國務(wù)院部門(mén)規章、地方政府規章以及規章以下的規范性文件。
在本法施行前，我吲法律、法規以外的其他規范性文件已設定行政強制措施有以下兩種情況：
1．沒(méi)有上位法的依據設定的行政強制措施。雖然當時(shí)有父法律未對此類(lèi)情況作出禁止性設定行政強制措施的規定，但足，根據我國憲法的精神，公民、法人或者其他組織皋小權利和其他法定權利是憲法和法律賦予的，行政強制措施是對公民、法人或者其他紺織的權利和利益的限制，因此，要對其予以限制也就必須通過(guò)與之相對應的憲法和法律及法規求規定。因此，在本法施行前，人民法院在審理行政案件中，對法律、法規以外的其他規范性文件違反上位法的規定，自行設定的行政強制措施，不適用該規定，而應適用上位法的規定。例如，最高人民法院1 994年1月13日作出的法行復字[1993]第5號《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問(wèn)題的答復》中明確指出：“國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》沒(méi)有規定公路行政管理部門(mén)對拖繳、逃繳公路規費的單位和個(gè)人可以采取扣留駕駛證、行車(chē)證、車(chē)輛等強制措施。而遼寧省人民政府發(fā)布的《關(guān)于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第六條‘可以采取扣留駕駛證、行車(chē)證、車(chē)輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時(shí)應適用國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規定�！�
2．法律、法規以外的其他規范性文件規定依據法律、行政法規或者地方性法規的規定，在其規定的對象、條件、種類(lèi)范圍內規定的強制措施。這類(lèi)規定，人民法院一貫都承認其效力并作為人民法院裁判的依據。這里需要注意的是，當法律、法規以外的其他規范性文件規定所依據的上位法進(jìn)行了修改，取消了該項行政強制措施后，根據“后法優(yōu)于前法”和“下位法不得與上位法相抵觸”的原則，在上位法施行后，該規范性文件中有關(guān)強制措施的規定，就不能再作為人民法院審理行政案件的依據。例如，全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )1995年5月10日頒布并于1995年7月1日起施行的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第29條第2款規定：“對個(gè)人儲蓄存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個(gè)人查詢(xún)、凍結、扣劃，但法律另有規定的除外�！钡�30條規定：“對單位存款，商業(yè)銀行有權拒絕任何單位或者個(gè)人查詢(xún)，但法律、行政法規另有的除外；有權拒絕任何單位或者個(gè)人凍結、扣劃，但法律另有規定的外�！痹谠摲ㄉШ�(即1995年7月1日)，國務(wù)院發(fā)布的《投機倒把行政處罰暫行條例》①第7條第2款、第12條中規定的縣級以上工商行政管理局，可以通知投機倒把行為人的開(kāi)戶(hù)銀行暫停支付和劃撥其存款權以及其他行政法規地方性法規中規定的行政機關(guān)可以查詢(xún)個(gè)人存款和凍結、劃扣個(gè)人和單位在商業(yè)銀行中的存款的規定，自然失效。
在起草本法的過(guò)程中，有人提出，對于國家立法無(wú)法統一規范的地方性事務(wù)，地方立法周期較長(cháng)，難以及時(shí)應對行政管理中出現的新問(wèn)題，由地方政府規章根據需要在一定范圍內設定行政強制措施，效率更高，能夠較好地解決地方政府管理手段不足、處理違法行為不力的問(wèn)題。而且，如果地方政府規章沒(méi)有強制措施設定權，有些依據地方政府規章規定的管理制度可能無(wú)法落實(shí)，建議授權地方政府規章可以對查封、扣押這兩種行政強制措施設定1年的臨時(shí)行政強制措施。經(jīng)慎重考慮，《行政強制法》沒(méi)有授權規章行政強制設定權。
公民的人身權、財產(chǎn)權是《憲法》賦予公民的基本權利，根據法律保留原則，要對其加以限制，只能由法律規定。但是，我國法制建沒(méi)起步較晚，需要規范的領(lǐng)域非常之多，社會(huì )發(fā)展變化非常之快，法律的制定周期較長(cháng)，全由法律規定，無(wú)法適應行政管理的現實(shí)需要，因此，本法規定，行政法規、地方性法規可以設定部分的行政強制措施。從保護公民、法人和其他組織的合法權益，防止行政強制措施設定混亂的角度考慮，本條第4款規定，法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。本法施行前，人民法院的有關(guān)規定與本條第4款的規定相一致，在本法施行后仍要執行。
摘自： 江必新主編 《《中華人民共和國行政強制法》條文理解與適用 》
