二、中外律師制度類(lèi)型之問(wèn)的比較分析
通過(guò)以上對世界上有代表性的不同類(lèi)型律師制度的介紹，可以對其進(jìn)行比較分析，并在此基礎上反思我國律師制度的不足，從而為我國律師制度的發(fā)展和完善指明方向。
(一)律師分類(lèi)的比較
由于各國歷史傳統和律師制度的不同，在一些國家中形成了律師的分類(lèi)。如前所述，英國是典型的二元制律師國家，其律師分為事務(wù)律師和出庭律師，而在出庭律師中又分化出了“皇家律師”。不同類(lèi)型的律師從事不同的律師事務(wù)，擁有不同的社會(huì )地位，具有不同的職業(yè)前景等。在美國，按照公私標準將律師分為私人律師和公職律師，兩者之間沒(méi)有高低貴
賤之分，只是服務(wù)的對象不同，這樣可以使業(yè)務(wù)分流，使得律師“術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻”，成為某一方面律師事務(wù)領(lǐng)域的精英。
在我國，律師雖然沒(méi)有大小之分，業(yè)務(wù)上也沒(méi)有分流，但是也有分類(lèi)。我國的律師有專(zhuān)職律師、兼職律師、特邀律師之分，還有初級律師、中級律師和高級律師之分。專(zhuān)職律師是指以律師為唯一之職業(yè)；兼職律師是指取得律師執業(yè)證書(shū)從事律師執業(yè)，但是又繼續保持與原來(lái)工作單位的關(guān)系；特邀律師是指離退休的政法工作人員，經(jīng)司法部門(mén)批準，持“特邀律師”證書(shū)，從事法律事務(wù)。我國允許多種律師存在有利于發(fā)揮兼職律師和特邀律師的積極作用，彌補我國律師人員的不足，但其消極作用也是非常明顯的：“這既不符合律師的專(zhuān)業(yè)化要求，也不符合律師平等原則；人為地對律師評定初級、中級和高級職稱(chēng)，亦不利于律師之間的公平競爭�！雹僖蚨�，我們應取消目前的律師分類(lèi)，以提高律師的專(zhuān)業(yè)化水平，促進(jìn)律師的公平競爭，實(shí)現律師業(yè)的健康發(fā)展。
(二)律師資格的比較
由于律師職業(yè)的神圣性，各國均規定了較高的律師資格獲取條件。第一，在國籍上，大多數國家都規定，取得律師資格的只能是本國公民，我國也規定為享有選舉權與被選舉權的本國公民。此種規定既符合我國的國情，也符合大多數國家的慣例。第二，在學(xué)歷條件上，由于律師是一個(gè)技術(shù)性要求很高的行業(yè)，律師不僅需要精通法律知識，同時(shí)還要有嚴密的邏輯思維能力，高超的語(yǔ)言駕馭能力以及清晰的表述能力，因而，在對報考律師的人員的學(xué)歷要求上，各國一般要求必須具有法學(xué)本科學(xué)歷，非具有法學(xué)本科學(xué)歷的須通過(guò)考試部門(mén)專(zhuān)門(mén)設立的課程或培訓方可報名參考。其中，美國和法國的學(xué)歷要求比較高，要求必須具有法學(xué)碩士學(xué)位。我國對學(xué)歷的要求是大學(xué)本科畢業(yè)即可，在某些地區還可放寬為法學(xué)專(zhuān)科，這符合我國目前教育比較落后的國情，同時(shí)也是與世界接軌的表現。但是這其中的差距還很大，我國學(xué)歷要求雖然也是大學(xué)本科畢業(yè)，但并區分法學(xué)與非法學(xué)，對非法學(xué)本科畢業(yè)的沒(méi)有額外要求，這無(wú)形中降低了報考律師的資格要求，不利于提高我國律師的素質(zhì)，實(shí)現我國律師的專(zhuān)業(yè)化發(fā)展。因而，我們應修改我國律師資格中的學(xué)歷要求，區分法學(xué)本科與非法學(xué)本科，對非法學(xué)本科報考律師增加額外規定，要求其報考律師前先要完成考試部門(mén)指定的法律課程的學(xué)習，類(lèi)似于英國律師制度中對非法學(xué)專(zhuān)業(yè)申請者的規定。第三，在考試要求上。各國均規定申報律師資格者一般都要通過(guò)考試，才能獲得律師資格。但各國具體規定不同，德國自1878年起，就開(kāi)始實(shí)行法官和律師從業(yè)資格一體化的國家考試制度，日本自1949年起，開(kāi)始實(shí)行律師資格、法官資格和檢察官資格考試一元化
的司法考試制度，2002年起，我國開(kāi)始實(shí)行律師、法官和檢察官考試三者合一的全國統一司法考試。不僅是因為這是大多數國家的通例，更重要的是從我國當時(shí)的實(shí)際情況出發(fā)對律師制度作出的重大改革。首先，在改革之前，我國對法官和檢察官的硬性要求僅需具有大學(xué)文憑即可，不論其專(zhuān)業(yè)如何，導致長(cháng)期以來(lái)法官和檢察官的法律素質(zhì)較低。其次，律師、法官和檢察官三者之間具有共同性。一般情況下，我們只是看到三種職業(yè)的差別，卻忽視了三者同屬于法律工作者，都是在運用法律實(shí)現社會(huì )公平與正義，統一的考試使其更加強烈認識到三者是一個(gè)共同體。最后，這也是我國法制統一的需要。法制統一需要法律工作者對法條有統一的認識、同樣的運用，才不會(huì )出現三種職業(yè)之間的分化和決裂，減少司法決斷中的混亂。第四，實(shí)習要求。美國、英國等國不僅要求報考者必須具有大學(xué)法學(xué)本科的學(xué)歷，還要求其畢業(yè)后實(shí)習2～5年才能報考律師。這樣可以積累實(shí)務(wù)經(jīng)驗，為以后的執業(yè)做好準備，保障律師隊伍的整體素質(zhì)。但我國并無(wú)此項要求，僅規定獲得律師資格后，執業(yè)前必須實(shí)習一年，考核合格后，才能執業(yè)。這也降低了我國報考律師人員的要求，報考律師者一般僅有理論知識，而無(wú)實(shí)踐知識，取得律師資格后的實(shí)習也往往流于形式，從而使我國律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，實(shí)踐經(jīng)驗缺乏，不能盡早地正常開(kāi)展執業(yè)活動(dòng)。因此，我們應重視報考律師者的實(shí)踐經(jīng)驗，應修改相關(guān)規定，延長(cháng)報考者的實(shí)習期限，以提高未來(lái)律師的素質(zhì)和水平。
(三)律師執業(yè)機構的比較
各國律師執業(yè)機構的組織形式多種多樣，主要有律師事務(wù)所、律師辦公室、律師分會(huì )、律師樓等。其中，律師事務(wù)所是最主要的形式。但各國律師事務(wù)所的具體形式有很大的不同。例如，美國律師事務(wù)所分為三類(lèi)：一是個(gè)人律師事務(wù)所，可以受理全部案件，自負盈虧，獨立核算；二是聯(lián)合經(jīng)營(yíng)律師事務(wù)所，由多個(gè)個(gè)人律師事務(wù)所聯(lián)合在一起，設立一個(gè)共同的律師辦公室，共同雇傭辦事員，但各個(gè)人律師事務(wù)所保留自己名稱(chēng)，獨自承辦案件，對各自當事人負責；三是合伙經(jīng)營(yíng)律師事務(wù)所，它一般由4～5名律師組成，由合伙人共同承擔執業(yè)風(fēng)險。英國的律師事務(wù)所分為出庭律師單獨設立的個(gè)人律師事務(wù)和事務(wù)律師合伙設立的律師行兩種。在我國，改革開(kāi)放后的律師執業(yè)機構不再具有行政功能和國家所有的色彩，走向了中介服務(wù)機構的行列。2007年修訂的《律師法》規定了我國律師事務(wù)所的三種形式，即國資律師事務(wù)所、合伙律師事務(wù)所、個(gè)人律師事務(wù)所。取消了原來(lái)的合作律師事務(wù)所，增加了個(gè)人律師事務(wù)所。既實(shí)現了與國際接軌，又考慮了中國的國情，適應了市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的多元化需求。
(四)律師業(yè)務(wù)范圍的比較
世界各國律師的業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍是非常廣泛的，依據不同的標準可以劃分為不同的種類(lèi)。例如，根據“訴”的標準，可以將律師業(yè)務(wù)分為爭訟業(yè)務(wù)和非爭訟業(yè)務(wù)；依據承辦的事件是否需要出庭，可將律師業(yè)務(wù)劃分為出庭業(yè)務(wù)和非出庭業(yè)務(wù)；以律師代理的內容為標準，可將律師業(yè)務(wù)分為民事訴訟業(yè)務(wù)、刑事訴訟業(yè)務(wù)、非訟代理業(yè)務(wù)。世界各國的律師在具體執業(yè)中可能會(huì )有差別，但幾乎都涵蓋了以上的業(yè)務(wù)范圍。在各國律師業(yè)務(wù)中，最有特色的是美國的政府法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)。這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域為律師的發(fā)展拓展了生存的空間，也有利于發(fā)揮律師在政治中的作用。受此影響，近年來(lái)，在我國個(gè)別省政府部門(mén)已出現了公職律師，建立了公職律師辦公室，專(zhuān)門(mén)為政府部門(mén)提供法律服務(wù)。例如，2003年揚州市的有關(guān)部門(mén)設立公職律師辦公室；2007年貴州省工商局成立公職律師辦公室；2010年貴州省稅務(wù)局也成立了公職律師辦公室。這有利于各級政府依法決策和依法行政，推進(jìn)社會(huì )主義法治建設的進(jìn)一步發(fā)展，也有利于提高律師的社會(huì )地位，促進(jìn)我國律師業(yè)的健康發(fā)展。
(五)法律援助制度的比較
法律援助制度是國家責任和社會(huì )責任的體現，也是法律面前人人平等原則的具體表現。世界各國均規定了不同形式的法律援助制度，為經(jīng)濟困難的刑事被告人提供法律援助。這是各國法律援助的共同之處。但對于何謂經(jīng)濟困難，各國卻有不同的標準。例如，在日本，下列收入者可以成為援助對象：?jiǎn)紊碚�，月收入�?2萬(wàn)日元之下；2口之家，月收入在16．5萬(wàn)日元以下；3口之家，月收入在19．5萬(wàn)日元以下；4口之家，月收入在22萬(wàn)日元之下。在法國，無(wú)論本國公民還是外國公民，只要當事人收入低于1000歐元，都享有獲得法律援助的權利。在援助的方式上，大多數國家一般是減免相關(guān)費用或直接發(fā)給金錢(qián)補助。在援助范圍上，各國寬窄不等，范圍較窄的國家如日本，其援助范圍僅限于訴訟審判方面，其他的不包括在內。范圍較寬的國家如英國，其援助的范圍既包括訴訟方面的，也包括非訴訟方面的。目前，我們已通過(guò)《法律援助條例》基本確立了我國的法律援助制度，規定了法律援助的責任主體、援助范圍與對象、援助的形式、援助的具體程序、援助的責任等，但其不足也是非常明顯的。首先，我國民事、行政案件法律援助范圍比較狹窄。目前，我國民事、行政案件法律援助的對象僅限于六種案件，即請求國家賠償的；請求給予社會(huì )保險待遇或者最低生活保障待遇的；請求發(fā)給撫恤金、救濟金的；請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；請求支付勞動(dòng)報酬的；主張因見(jiàn)義勇為行為產(chǎn)生的民事權益的。因此，我們應修改現行的法律規范，擴大民事、行政案件法律援助的范圍。其次，我國法律援助的“經(jīng)濟標準”過(guò)低。對于法律援助的對象，我國原則上規定了其“經(jīng)濟標準”即經(jīng)濟困難，但何謂“經(jīng)濟困難”?我國法律卻沒(méi)有明確規定，實(shí)踐中，一般以最低生活保障線(xiàn)為標準。但最低生活保障線(xiàn)偏低，人數十分有限，這樣就會(huì )使許多超過(guò)最低生活保障線(xiàn)但又比較貧困的人無(wú)法申請法律援助，對此，我們應細化并提高我國法律援助的“經(jīng)濟標準”，擴大受援助人員的范圍，讓更多需要法律援助的人獲得幫助。
(六)律師管理機構的比較
由于各國或地區律師制度不同，律師管理機構的設置也不相同。在英國，律師的管理機構主要是律師協(xié)會(huì )。如上所述，英國律師分為事務(wù)律師和出庭律師，律師管理機構也相應地分為事務(wù)律師協(xié)會(huì )和出庭律師協(xié)會(huì )，事務(wù)律師協(xié)會(huì )主要監管事務(wù)律師，而出庭律師協(xié)會(huì )主要監管出庭律師。在美國，律師行業(yè)實(shí)行以行業(yè)協(xié)會(huì )管理為主，法院監管為輔的管理模式，管理機構既包括律師協(xié)會(huì )也包括法院。需要特別強調的是，由于受到三權分立思想的影響，美國律師行業(yè)形成了律師協(xié)會(huì )、法院和律師三者之間相互制衡的局面：律師認為律師協(xié)會(huì )的行為損害了自身的合法權益可以去法院起訴；法院懲戒律師援引的是律師協(xié)會(huì )制定的行為規范，同時(shí)也有權對律師協(xié)會(huì )制定的行為規范提出異議；在法官選舉中，律帥和律師協(xié)會(huì )擁有極大的發(fā)言權，可以通過(guò)選舉權對法官進(jìn)行監督。
在德國，律師實(shí)行行業(yè)自治，由律師協(xié)會(huì )負責律師的準入、監管、懲戒和退出，律師協(xié)會(huì )的經(jīng)費均來(lái)源于會(huì )費；國家律師協(xié)會(huì )與地方律師協(xié)會(huì )之間存在上下級隸屬關(guān)系，地方律師協(xié)會(huì )是國家律師協(xié)會(huì )的會(huì )員，國家律師協(xié)會(huì )管理地方律師協(xié)會(huì )，地方律師協(xié)會(huì )管理律師；司法部?jì)H對律師協(xié)會(huì )制定的規則的合法性進(jìn)行審查，不干預律師協(xié)會(huì )的具體工作，并且不監管律師。在法國，律師與德國一樣實(shí)行行業(yè)自治，只不過(guò)法國的國家律師協(xié)會(huì )與地方律師協(xié)會(huì )各自獨立，并無(wú)上下級隸屬關(guān)系。在日本，同樣實(shí)行律師行業(yè)自治，由律師協(xié)會(huì )對律師行業(yè)進(jìn)行管理，基本上不受其他國家機關(guān)的干預。日本律師的法定組織是律師會(huì )和日本律師聯(lián)合會(huì )。日本律師聯(lián)合會(huì )是完全獨立的自治團體和職業(yè)團體，它既不受?chē)邑斦难a助，也不受最高法院、法務(wù)省或國會(huì )的監督。全國的律師及律師會(huì )都是日本律師聯(lián)合會(huì )的當然成員，地方律師會(huì )必須經(jīng)過(guò)日本律師聯(lián)合會(huì )的認可。在我國臺灣地區，律師的管理機構是“律師公會(huì )”，分為“臺灣律師公會(huì )聯(lián)合會(huì )和地方“律帥公會(huì )”�！奥蓭煿珪�(huì )”的主管機關(guān)是“法務(wù)部”及其所在地“地方法院檢察署”主管的社會(huì )行政主管機關(guān)，社會(huì )行政主管機關(guān)管理“律師公會(huì )”，“律師公會(huì )”管理律師。
通過(guò)比較發(fā)現，英國、德國、法國、日本以及我國臺灣地區均實(shí)行律師行業(yè)自治，由律師協(xié)會(huì )來(lái)主要負責律師行業(yè)的管理，美國實(shí)行律師協(xié)會(huì )管理為主、法院監管為輔的管理體制。而我國目前實(shí)行的是，司法行政主管部門(mén)和律師協(xié)會(huì )共同管理的“兩結合”管理體制。該管理體制于1993年正式確立，是我國司法行政部門(mén)和律師協(xié)會(huì )，在總結多年律師行業(yè)管理經(jīng)驗的基礎上逐漸摸索出來(lái)的，符合我國律師行業(yè)的發(fā)展現狀和特點(diǎn)，在全國很多地區均發(fā)揮了很好的效果。但是，不可否認的是，“兩結合”的管理體制也存在一些問(wèn)題，如部分司法行政主管人員對律帥行業(yè)的發(fā)展特點(diǎn)了解不深，在具體對律師進(jìn)行監管時(shí)司法行政部門(mén)和律師協(xié)會(huì )的標準不統一等，對此，筆者將在中國律師制度的完善之道部分詳細論述，此處不贅。
(七)對律師懲戒的比較
由于律師管理機構的不同，各國或地區對律師的懲戒也不相同。在英國，由律師協(xié)會(huì )負責律師的懲戒，其中事務(wù)律師協(xié)會(huì )負責事務(wù)律師的懲戒，出庭律師協(xié)會(huì )負責出庭律師的懲戒。在美國，律師協(xié)會(huì )和法院對律師都有懲戒權，律師對律師協(xié)會(huì )的懲戒決定不服的，可以去法院起訴，最終的懲戒結果由法院來(lái)確定。法國和德國律師的懲戒同樣是由律師協(xié)會(huì )和法院共同完成，由律師協(xié)會(huì )懲戒律師，律師對律師協(xié)會(huì )的懲戒決定不服可以向法院提起訴訟，由律師和法官_共同組成紀律法庭來(lái)進(jìn)行審理。在日本，對律師的懲戒權也是由律師協(xié)會(huì )和法院共同行使，先南地方律師協(xié)會(huì )的懲戒委員會(huì )進(jìn)行處理，律師不服的可向日本律帥聯(lián)合會(huì )請求復查，對日本律師聯(lián)合會(huì )的復查決議仍不服的，可進(jìn)一步向東京高等法院提起訴訟，日本律師聯(lián)合會(huì )認為有必要南其直接懲成時(shí)，也可以對律帥直接給予懲戒。在我國臺灣地區，律帥的懲成機構是專(zhuān)門(mén)成立的“律師懲戒委員會(huì )”和“律師懲戒復審委員會(huì )”，“律師懲戒委員會(huì )”的組成人員包括法官、檢察官和律帥，“律帥懲戒復審委員會(huì )”的組成人員不但包括法官、檢察官和律師，而且包括學(xué)者。律師出現違法違規行為的，先提請“律師懲戒委員會(huì )”調查審議處理，相關(guān)各方對“律帥懲戒委員會(huì )”的懲戒決定不服的�？梢韵颉奥蓭煈徒鋸蛯徫瘑T會(huì )”提起復審，復審決定為最終結果。
通過(guò)比較發(fā)現，對律師的懲戒大體上分為三類(lèi)：第一類(lèi)是由律師協(xié)會(huì )負責律師的懲戒，如英國；第二類(lèi)是由律師協(xié)會(huì )和法院負責律師的懲戒，如美國、德國、法國和日本；第三類(lèi)是由專(zhuān)門(mén)成立的律師懲戒委員會(huì )負責律師的懲戒，如我國臺灣地區。但是，上述三類(lèi)有一個(gè)共同的特點(diǎn)，那就是對律師的懲戒均由律師協(xié)會(huì )或者法院來(lái)進(jìn)行，沒(méi)有行政機關(guān)的介入。無(wú)論是律師協(xié)會(huì )還是法院，均屬于法律職業(yè)共同體的一部分，因此對律師的懲戒本質(zhì)上是由法律職業(yè)共同體來(lái)完成的。
在我國，司法行政部門(mén)和律師協(xié)會(huì )對律師都有懲戒權，這是由我國律師行業(yè)目前“兩結合”的管理體制所決定的。實(shí)踐中，司法行政部門(mén)和律師協(xié)會(huì )對律師的懲戒標準并不統一，律師出現相同的違法違規行為，律師協(xié)會(huì )的懲戒可能比較輕，而司法行政部門(mén)的懲戒可能比較重；律師對律師協(xié)會(huì )的懲戒決定不服，目前尚無(wú)有效的救濟途徑；律師對司法行政部門(mén)的懲戒決定不服，雖然可以通過(guò)行政復議和行政訴訟來(lái)救濟，但是由于各種原因，救濟效果也很有限。
(八)對外國和地區律師管理的比較
通過(guò)比較發(fā)現，在英國、美國、德國、法國、日本和我國臺灣地區，均不禁止外國人或地區以外的人通過(guò)其本國或本地區的法律程序取得律師資格，如外國人在這些國家和地區同樣可以報考司法考試，參加律師培訓和實(shí)習，申領(lǐng)律師證等。中國人民大學(xué)律師學(xué)院院長(cháng)徐建在首屆律師學(xué)院論壇上透露，英國議會(huì )已通過(guò)相關(guān)法案，自2010年開(kāi)始允許中國律師通過(guò)“注冊律師轉換計劃”(QIJTS)獲得英國律師資格。⒈
法國、德國對外國律師的管理方式類(lèi)似，以法國為例：其他歐盟國家的律師可以到法國執業(yè)，但需要通過(guò)考試并向法國律協(xié)備案登記；非歐盟國家的律師也可到法圍執業(yè)，但是需要通過(guò)考試，并且很重要的一點(diǎn)是該律師符合“互惠條件”，即國家之間要有互惠條約，法國允許非歐盟國家的律師到法國執業(yè)的條件是，法國律師在該非歐盟國家得到相同的待遇，該“互惠條件”由律師予以證明。
在我國臺灣地區，“律師法”規定的取得臺灣地區律師職業(yè)資格的兩種途徑均沒(méi)有國籍限制，即臺灣對地區外的人在臺灣地區獲取律師資格持肯定態(tài)度，但同樣需要滿(mǎn)足互惠原則，即臺灣地區的人在該國或地區也享有成為該國或地區律師的權利。臺灣地區外的人在臺灣擔任律師的，應當經(jīng)過(guò)臺灣地區“法務(wù)部”的許可，違反相關(guān)法律法規的，由臺灣地區“法務(wù)部”撤銷(xiāo)許可，并注銷(xiāo)所領(lǐng)律師證書(shū)。
我國雖然允許外國律師事務(wù)所在我國境內設立機構從事法律服務(wù)工作，但是目前既不允許外國律師在我國以律師身份執業(yè)，也不允許外國人報名參加我國的統一司法考試，因此，外國律師和外國律師事務(wù)所只能通過(guò)與中國律師事務(wù)所合作的方式來(lái)處理中國的法律事務(wù)。截至2010年年底，共有20個(gè)國家的律師事務(wù)所在華設立了227家代表處，香港特別行政區的律師事務(wù)所在內地設立了66家代表處，同時(shí)有30多家國內律師事務(wù)所在境外設立了分支機構，我國律師涉外法律服務(wù)能力和水平明顯提高。①隨著(zhù)我國法律服務(wù)市場(chǎng)的進(jìn)一步放開(kāi)，我國律師走出去和外國律師走進(jìn)來(lái)均可能越來(lái)越普遍，因此我國對外國律師管理的相關(guān)法律法規或許也應當與時(shí)俱進(jìn)，適時(shí)調整。
摘自：沈敏著(zhù) 《憲政視野下的中國律師制度研究 》
