探尋判例制度之真諦
□陳興良
事實(shí)上，判例制度的特點(diǎn)就是法律規則的自然生成，形成自發(fā)的法律執行。如果判例經(jīng)過(guò)人工的選擇公布才能發(fā)生指導效力，那么這仍然是一種采用立法方式提供法律規則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。由此可見(jiàn)，我國距離真正實(shí)現判例制度，仍然有很長(cháng)一段路要走。
作為我國法治建設的重要內容之一，2010年案例指導制度正式啟動(dòng)。2010年在我國法治史上是具有標志意義的年份，法律體系宣告建成和案例指導制度宣布啟動(dòng)，這意味著(zhù)我國法律規則體系的發(fā)展完善。案例指導制度的建立對于我國法治建設具有重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案例指導工作的規定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》)�！兑幎ā匪_立的案例指導制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統一發(fā)布對全國審判、檢察工作具有指導作用的指導性案例的制度。我認為這里所謂的指導性案例，就是一種具有判例性質(zhì)的案例。實(shí)際上，判例是一個(gè)約定俗成的兩大法系通用的稱(chēng)謂，沒(méi)有必要為與英美法系的判例法和大陸法系的判例制度相區分，而刻意地采用指導性案例這樣一個(gè)具有中國特色的措詞。因此，案例指導制度就是我國的判例制度，只不過(guò)具有中國的獨特性而已。
隨著(zhù)指導性案例的頒布，一種司法規則形成的機制得以產(chǎn)生，并將對我國法制規則體系的發(fā)展完善帶來(lái)重大而深刻的影響。我國法律規則體系其實(shí)可以分為三部分：一是立法機關(guān)創(chuàng )制的法律，這是狹義上的法律;二是行政機關(guān)創(chuàng )制的行政法規，這是中義上的法律;三是司法機關(guān)創(chuàng )制的司法規則，以前是司法解釋?zhuān)F在又增加了一種，即指導性案例中的裁判規則，這是廣義上的法律。司法機關(guān)的司法活動(dòng)，不僅是一個(gè)適用法律的過(guò)程。法律、行政法規和司法規則，共同構成我國法律規則體系。法律樣式的多元性可以說(shuō)是中華法系的傳統之一。
法律規則的生成路徑
我國古代是一種專(zhuān)制集權的社會(huì )，一切法律規則都必須由上而下地頒行，并形成對官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發(fā)生法律效力，都必須經(jīng)最高統治者確認，以便維護中央集權的體制。成文法與判例法及其判例制度，實(shí)際上是滿(mǎn)足司法活動(dòng)對于法律規則需求的兩種不同方式。這里涉及規則生成的規律問(wèn)題。我國學(xué)者在論及我國古代法律生成規律時(shí)指出：在中國古代，法律是經(jīng)由兩條并行的路線(xiàn)發(fā)展成長(cháng)的。一是設計生成的理性主義路線(xiàn)，主要體現在律典的修定。二是自然生成的經(jīng)驗主義的路線(xiàn)，主要體現在成文法體系之外，通過(guò)創(chuàng )設及適用判例，在實(shí)踐活動(dòng)中不斷的探索，反復的檢驗，逐步的積累，在成熟后再將其改造吸納入法律體系之中。
當然，在自然生成的路徑中，判例充當了過(guò)渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國古代法律更為強調的還是設計生成，即強調立法者的權威，強調成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那么，成文法體現的是設計生成的法律規則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規則形成模式。
在成文法的體制下，立法權與司法權的相對分工是存在的。立法者生成法律規則，司法者消費法律規則，這就是成文法制度的一個(gè)基本特征，這是一種計劃經(jīng)濟模式的規則供給機制，具有自上而下的特征。這種法律規則供給機制存在一個(gè)根本弊端，這就是立法者提供的法律規則難以完全滿(mǎn)足司法活動(dòng)對法律規則的需求。
判例法制度往往稱(chēng)為法官造法，即司法者既是法律規則的生成者，又是法律規則的消費者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規則就是法律，對此后的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規律。哈耶克的自發(fā)秩序理論可以為這種法律規則形成機制提供根據。哈耶克并不贊同理論主義與經(jīng)驗主義的分析框架，而是提出了進(jìn)化論理性主義與建構論唯理主義的分析框架，亦即進(jìn)化論與建構論的對立。哈耶克的自發(fā)秩序的觀(guān)念最初是從經(jīng)濟學(xué)意義上提出的，意圖闡明市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的形成。
自發(fā)秩序，無(wú)論是社會(huì )秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發(fā)并非完全是無(wú)意識的，就個(gè)人來(lái)說(shuō)是一種有意識的規則創(chuàng )制活動(dòng)，但它超出個(gè)人知識局限，形成一般秩序則并非設計而是演化的結果。通過(guò)判例法形成法律規則，其機制具有自發(fā)秩序演化的特征。就個(gè)別判例而言，法官是在處理個(gè)案，而并非脫離個(gè)案地去創(chuàng )制一般的法律規則。但從個(gè)案中引申出來(lái)的法律規則又具有超然于個(gè)案的一般性，從而為后來(lái)處理類(lèi)似案件提供了裁判規則。
可以說(shuō)，判例法的法律規則形成類(lèi)似于市場(chǎng)經(jīng)濟方式，它是自下而上地形成法律規則，由此滿(mǎn)足司法活動(dòng)對于法律規則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對話(huà)，而是與整個(gè)司法系統對話(huà)，尤其是與法律傳統對話(huà)，司法的重心也從闡釋法律轉變?yōu)榘盖閷Ρ�。因為在成文法制度下，由于法律規則本身較為抽象，將一個(gè)抽象的法律規則適用于個(gè)案，重要的是對法律規則進(jìn)行解釋?zhuān)瑸樗痉ㄈ握摰难堇[推理提供邏輯起點(diǎn)。在判例法制度下，由于裁判規則本身已經(jīng)十分具體，對此已經(jīng)不需要解釋?zhuān)P(guān)鍵問(wèn)題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區分技術(shù)所要解決的問(wèn)題。
成文法與判例各有所長(cháng)
相對于成文法來(lái)說(shuō)，判例法更能夠滿(mǎn)足司法活動(dòng)對于法律規則的需求，因為判例具有及時(shí)性。判例法的自我生長(cháng)、自我修復與自我調節機能，是成文法所無(wú)法比擬的。當然，判例法也并非完美無(wú)缺，其最為人所詬病之處在于，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規則以一種集約化的方式(法典)呈現給社會(huì )。這一批評當然是有一定道理的，但是也不是沒(méi)有誤解。判例雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發(fā)地形成一種法律規則效力體系。審級制度決定了判例的效力等級，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級的判例就會(huì )被撤銷(xiāo)。這里存在一個(gè)判決的淘汰機制與遴選機制，它們都是自動(dòng)地發(fā)揮作用的，而不是人為的設計。因此，判例法制度也完全能夠滿(mǎn)足自上而下的控制，這主要是通過(guò)審級制度實(shí)現的，這種訴訟程序對于實(shí)體規則的牽引作用體現得十分明顯。
事實(shí)上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個(gè)社會(huì )里，法律規則既不可能完全通過(guò)立法提供，也不可能完全通過(guò)判例提供，而是兩種法律規則的形成模式同時(shí)存在。當然，兩者之中必然有一種是法律規則形式的主導性路徑。在大陸法系國家，成文法典是法律規則的主要載體，判例對于法律適用起到補充作用。而在判例法國家，判例法仍然是法律規則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
自然生成之判例制度
近三十年來(lái)，我國法制恢復重建，2010年我國法律體系甫告建成，這是我國法治建設的重大成果。在此基礎上，我國的司法解釋制度也日益規范化，它在司法規則提供方面發(fā)揮了重要作用。我國司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細則化。當然，即使是細則化如司法解釋?zhuān)匀徊荒芡耆珴M(mǎn)足司法活動(dòng)對法律規則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規則的又一種途徑。
從目前我國案例指導制度的設計來(lái)看，它不能等同于我國古代因案生例的形式。因案生例的結果是有例無(wú)案，它其實(shí)是一種成文法的形成機制，而不是判例形成機制。但案例指導制度是以指導性案例為載體的，是案情與裁判規則的有機統一。指導性案例對于司法活動(dòng)的指導，不僅體現在裁判規則的類(lèi)比適用，而且會(huì )采用區分技術(shù)，說(shuō)明指導性案例和現在審理案件中的事實(shí)或法律問(wèn)題上的區別，以此作為適用指導性案例的前提。在這一點(diǎn)上，其比較接近于大陸法系國家判例制度。但就指導性案例必須經(jīng)一定程序由最高司法機關(guān)確認并正式頒布而言，它體現了對指導性案例的集中統一管理的特征，因而與大陸法系國家的判例制度也是不同的。大陸法系國家的判例作為成文法的補充，是自發(fā)地生成的，并未對判例進(jìn)行集中統一管理。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我國目前的案例指導制度既不是我國古代條例制度的復活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。
(本文為《判例刑法學(xué)》序言)
摘自：陳興良著(zhù) 《判例刑法學(xué)(教學(xué)版)》
