程序性辯護的技巧
田文昌 程序性辯護中最棘手的問(wèn)題就是調查取證，既有難度，又有風(fēng)險。需要調查取證的一般有兩種情況：一種情況是由于控方證據不真實(shí)，律師通過(guò)調查取證去否定或者糾正控方證據。還有一種情況是，由于控辯雙方角度不同，關(guān)注點(diǎn)不同，控方調查的是一個(gè)方面的問(wèn)題，但是律師需要查明另一個(gè)方面的問(wèn)題。比如貪污受賄類(lèi)案件當中有一個(gè)普遍的現象，十分典型�？胤阶C據顯示：被告人取得了一筆錢(qián)，該證據內容是真實(shí)的，但被告人卻辯稱(chēng)其取之于公、用之于公�？胤綄Υ税傅恼{查只側重于認定被告人是否拿了錢(qián)，認為只要拿了就構成貪污，卻忽略了錢(qián)的去向和用途。這種情況下，可以說(shuō)舉證責任在某種程度上轉移到了被告方身上，律師必須證明款項后來(lái)是用之于公務(wù)。如果律師不幫助被告人調查取證，被告人往往就無(wú)法舉證。而錢(qián)的去向，只要積極調查，有時(shí)是可以查清楚的。比如有一個(gè)案件，被告人在柬埔寨拿了好幾個(gè)大項目，眾所周知，在柬埔寨，受賄是公開(kāi)的，連首相、將軍都會(huì )受賄。被告人拿了很多大項目，肯定要大量行賄。這些款項在公司賬上不可能記載，但又確實(shí)是為了拿項目花出去的，這就需要律師去調查取證�？梢�(jiàn)，很多案件中，公訴人的證據雖然是真實(shí)的，但卻是片面的，他只查清了一部分事實(shí)，只認定被告拿了錢(qián)，卻并沒(méi)有證明其占為己有，嚴格來(lái)說(shuō)，依據該證據證明被告構成犯罪，是沒(méi)有達到證明標準的。但是，在無(wú)罪推定原則并沒(méi)有真正貫徹落實(shí)的司法環(huán)境下，作為辯護律師，要為被告作理由充分的辯護，就應當把錢(qián)的去向調查清楚。但客觀(guān)來(lái)說(shuō)，多年以來(lái)，由于特殊的司法環(huán)境和律師職業(yè)風(fēng)險的客觀(guān)存在，使得我們的律師在調查取證的時(shí)候，
往往要注意對自身職業(yè)安全的保護。如果有證人稱(chēng)其目睹了偵查人員刑訊逼供的過(guò)程，為了讓法院能夠采納律師調查來(lái)的這份證言，律師甚至會(huì )通過(guò)公證處進(jìn)行調查取證，希望以此來(lái)加強該證據的說(shuō)服力，并防止執業(yè)風(fēng)險。
陳瑞華 我記得您本人在劉涌案件的辯護中就采取了這種做法。
田文昌 采取公證的方式調查取證在我辦的一個(gè)案件中第一次被用到，是佟林律師做的，后來(lái)被認為不合法，我認為是毫無(wú)道理的。公證本身沒(méi)有問(wèn)題，完全是符合法律規定的，證明調查取證的真實(shí)性與合法性，為什么不可以做?主動(dòng)尋找證人進(jìn)行調查取證的方式，很多律師出于各種考慮，使用得不多，因為一旦證人改變證言，尤其是控方證人，往往律師就要面臨巨大的、來(lái)自于控方職業(yè)報復的風(fēng)險，加上“北海事件”的負面影響，大部分律師都放棄了調查取證，放棄了積極辯護，而更傾向于從控方已有的卷宗材料中找到程序性辯護的線(xiàn)索和依據，以子之矛，攻子之盾。律師也是被逼得無(wú)可奈何才采取這種方式以尋求自我保護，這不失為一種自我救濟的措施。
陳瑞華 可以理解，現在很多律師采用控方的證據攻擊控方另外的證據，用案卷筆錄里的證據說(shuō)服法官接受其程序辯護的主張。比如，在很多案件中律師都發(fā)現訊問(wèn)筆錄記載的訊問(wèn)時(shí)間明顯過(guò)長(cháng)，在一個(gè)涉黑案件的辯護中，律師發(fā)現，訊問(wèn)的開(kāi)始時(shí)間是2000年7月1日8點(diǎn)，而結束時(shí)間卻是7月5日凌晨6點(diǎn)，辦案人員三班倒，如此漫長(cháng)的訊問(wèn)時(shí)間顯然已經(jīng)超過(guò)了人的生理極限，雖然律師沒(méi)有明確的證據證明偵查人員刑訊逼供，但卻能夠證明訊問(wèn)的時(shí)間超期，這種用控方證據證明偵查程序違法的例子在實(shí)踐中也經(jīng)常出現，在個(gè)別案件中還產(chǎn)生了積極的效果。再舉一個(gè)例子，某律師辦理的一起公安局刑偵支隊隊長(cháng)的受賄案件，被告人只供認了一次，但偵查人員卻造出了6份筆錄，這6份筆錄連標點(diǎn)符號和細節都一模一樣。這起案件，既不需要調杏取證，也不會(huì )產(chǎn)生職業(yè)風(fēng)險，肯定屬于非法證據，可以直接請求法庭排除。還有一種情況是涉及證人的，兩名偵查人員在同一時(shí)間段分別對三名汪人制作了3份詢(xún)問(wèn)筆錄，而3名證人相距80公里。這顯然是違反人們的經(jīng)驗常識的。因為同一個(gè)人不可能在同一時(shí)間里，在3個(gè)不同的地方同時(shí)做3份筆錄，律師主張至少有兩份筆錄是偽造的。
田文昌 在很多案件中，控方證據體系漏洞非常之多，這就涉及律師閱卷的重要性和閱卷方法的問(wèn)題。在許多案件中，律師只要下大工夫，認真閱卷．就能夠在字里行間找出很多問(wèn)題來(lái)。比如瑞華教授剛才列舉的幾個(gè)問(wèn)題，實(shí)踐中都確實(shí)存在。如時(shí)間問(wèn)題，從訊問(wèn)筆錄的時(shí)間里可以找出很多矛盾來(lái)；地點(diǎn)問(wèn)題，法律規定必須在看守所內提審，但是訊問(wèn)筆錄上記載很多情況下都是在看守所外提審，如警犬訓練基地，某某賓館，公安局派出所的審訊室等，儀憑這一條理由，法庭就應當認定其為非法證據；更多的是證人證言之問(wèn)的相互矛盾和自相矛盾，因為控方多次取證，往往出現很多沖突和矛盾，或者是極其相似，高度一致，甚至完全一樣�，F在電腦很通用，發(fā)達的現代手段其實(shí)更容易暴露出問(wèn)題，很多筆錄都是電腦上剪切粘貼的，包括標點(diǎn)符號，錯別字都完全一致。針對這些問(wèn)題我采用一種閱卷方法，我對每個(gè)案子都要求律師列表，把幾十本、幾百本卷消化以后列表、畫(huà)圖、分析、論證，畫(huà)圖是為了把資金的走向、行動(dòng)的方向等用圖表的方式表示出來(lái)，列表是為了發(fā)現證據沖突。當我們把所有的證人證占、被告人供述的相關(guān)內容摘錄后，都在一個(gè)表格上列出來(lái)時(shí)，就會(huì )一日了然地發(fā)現大量證人證言、被告人供述之間的矛盾和沖突。而且對列表我要求非常的嚴格，有的律師用概括的大意來(lái)寫(xiě)，這是不允許的，必須原文引用案卷內容，加上引號，對標點(diǎn)符號和錯別字都不能改，要原汁原味地摘錄出來(lái)，然后按照時(shí)間順序或者證明內容列出表格，最后作出一個(gè)分析欄加以分析論證。這樣做就會(huì )一目了然，清清楚楚，矛盾沖突點(diǎn)非常明確。所以我提出律師有一個(gè)重要責任，就是幫助法官閱卷。說(shuō)實(shí)話(huà)，法官面臨的案件壓力很大，很難像律師那么仔細地閱卷，有時(shí)候難免會(huì )出現一些遺漏。如果律師把所有關(guān)鍵問(wèn)題都提煉出來(lái)，有關(guān)出處的卷數頁(yè)碼都標記清楚，法官在閱卷時(shí)如果有疑問(wèn)可以按照標記查閱原文，就能幫法官節省大量的閱卷時(shí)問(wèn)，而且可以將主要內容提煉出來(lái)，作用非常大。有些法官看了我們這個(gè)材料都很吃驚，說(shuō)頭一次看見(jiàn)律師是這么辦案的，這樣使他們省了很多力氣，而且也便于找到問(wèn)題的關(guān)鍵。所以我們在提交辯護詞的同時(shí)，把這些圖表都附上去作為參考材料交給法庭，法官特別高興，這種做法對法庭采納辯護觀(guān)點(diǎn)是非常有利的。
陳瑞華 中國由于實(shí)行書(shū)面審理，是問(wèn)接審理，所以在第一審中大量的證據都足以卷宗筆錄的形式提交的。所以閱卷成了公訴方和律師的項重要工作。我個(gè)人覺(jué)得，所有法律人，只要從事訴訟業(yè)務(wù)，不淪是偵查、公訴、辯護，還是審判，閱卷都是一項基本功。
田文昌 我們的案件卷宗太多，比國外要多上幾倍甚至上百倍，我經(jīng)歷過(guò)的就有700多本卷的。利用列表的方式，利用控方卷宗里證據暴露的自身沖突來(lái)打破指控證據體系，這是我辦案中的一個(gè)經(jīng)驗之談。其實(shí)我更希望所有律師都能這樣來(lái)做，包括在給法官學(xué)院的法官們講課時(shí)我也常跟他們講，法官應該重視律師這種工作，甚至可以主動(dòng)要求律師這樣做，律師閱卷作表以后交給法官作為參考，這對大家都是非常有利的。我曾經(jīng)辦理過(guò)一個(gè)案件，體會(huì )非常深刻，那是80年代的一起盜竊案件，一審被告人被判處死刑，我在二審階段接受委托擔任辯護人。為了將案件的具體情況弄清楚，詳細閱卷之后我制作了一個(gè)表格，當時(shí)沒(méi)有電腦，只能在一張很大的白紙上 點(diǎn)一點(diǎn)地畫(huà)，工作量很大，但是畫(huà)好了之后，整個(gè)案件情況就一目了然了。我拿到法院將表交給法官，這個(gè)案子的法官是最高人民法院在北京市高級人民法院掛職鍛煉的，他很負責，也詳細地研究丁案情，也畫(huà)了一張表，我們兩個(gè)人就塒表格，邊對邊溝通，案情很快就變得十分清楚了。當然，這個(gè)案子還有一些其他問(wèn)題，最終二審糾正了一審的判決，把死刑改掉了。在排除非法證據，對證據的真實(shí)性提出質(zhì)疑的時(shí)候，列表的方式雖然是一種無(wú)奈之舉，卻是比較有效的一種做法。
陳瑞華 程序辯護除了非法證據排除的辯護以外，還有一種根據《刑事訴訟法》第191條進(jìn)行的辯護。在二審辯護中，如果發(fā)現第一審程序有嚴重違反法律程序的情形，可以據此說(shuō)服二審法院撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。這樣的案例在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生，我就遇到過(guò)兩個(gè)律師所做的兩起非常成功的辯護案件。某基層法院對一起受賄案件進(jìn)行審判，律師收到了一審法院的判決書(shū)，認定受賄罪成立，并判處被告12年有期徒刑。律師研究判決書(shū)后發(fā)現該判決書(shū)總共援引了25份證據，其中最后兩份證據在法庭上從來(lái)沒(méi)有出示過(guò)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)質(zhì)證程序，后來(lái)才知道這兩份證據是公訴人在庭后補充的，法院竟然根據一個(gè)沒(méi)有舉證質(zhì)證的證據作為定罪的根據，于是律師就向二審法院提出，認為一審法院的這種做法違反了《刑事訴訟法》第191條的規定，侵犯了當事人的質(zhì)證權和辯護權，二審法院后來(lái)接受了律師的觀(guān)點(diǎn)。還有另一起案件，廣東佛山的一起未成年人案件。被告人被指控搶劫，結果其家人不給他聘請律師，他本人也放棄律師辯護，法庭當庭為其指定律師，他也拒絕，于是在一審開(kāi)庭的時(shí)候，該未成年人就在沒(méi)有律師幫助的情況下接受了審判，最后被判罪名成立。二審時(shí)被告請了律師，就以一審沒(méi)有獲得律師辯護為由，請求二審法院撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。實(shí)踐中類(lèi)似這樣的案例大量發(fā)生。我的問(wèn)題是，田老師在實(shí)際辦案中，運用《刑事訴訟法》第191條的規定，在二審中挑戰一審法院審判程序合法性的案例多嗎?
田文昌 這種案例很少，真正以這個(gè)理由駁回的二審裁判就更少了。這些案例只能說(shuō)讓我們看到了一絲曙光，是個(gè)非常好的兆頭，但是現實(shí)當中非常罕見(jiàn)。
陳瑞華 但是這個(gè)問(wèn)題有很大的爭議，這兩個(gè)案件發(fā)回重審，另行組成合議庭重審以后仍然判處被告有罪，因為一審法院很容易糾正原來(lái)的程序違法，于是很多律師就提出了一個(gè)疑問(wèn)，既然發(fā)回重審以后還是有罪，而且還耽擱訴訟時(shí)間，這種辯護有什么實(shí)際的意義?我們認為，這種辯護有兩個(gè)好處：一是維護了程序法的尊嚴，二是挑戰了一審法院的違法審判行為，使得違反法律程序的行為得以糾正。
田文昌 其實(shí)就是個(gè)別正義和普遍正義的關(guān)系。但是還有更深層的問(wèn)題在里面，按照嚴格的法律原則，既然一審已經(jīng)明顯違法了，就不能再判有罪了，如果按嚴格的法治原則，我想這種情況二審就不應當再判有罪了。
陳瑞華 1966年美國聯(lián)邦最高法院作出了米蘭達判決，正是這起經(jīng)典判例確立了米蘭達警告。當時(shí)，警察在逮捕米蘭達的時(shí)候沒(méi)有向其發(fā)出有權保持沉默的警告，律師認為，這種做法違反了《憲法》，要求法院宣告偵查行為無(wú)效。亞利桑那州的一審法院、二審法院，乃至最高法院都判被告有罪，美國聯(lián)邦最高法院認為這種做法違反《憲法》，侵犯了被告人不得被強迫自我歸罪的《憲法》條款，因而推翻了該判決，但并非直接改判，而只是發(fā)回亞利桑那州法院重新組成法庭審判。所以，發(fā)回重審不等于宣告無(wú)罪。
田文昌 這個(gè)案子最后怎么判的?
陳瑞華 還是有罪，而且執行幾年后就被假釋出獄了。米蘭達出獄后沒(méi)有生活來(lái)源，他就靠賣(mài)那個(gè)米蘭達小卡片為生，有一次在街頭槍擊中遭槍擊身亡，結束了生命。有一個(gè)問(wèn)題非常值得討論，如果一審法院違反法律程序，二審法院有沒(méi)有權力直接改判無(wú)罪，這是一個(gè)很?chē)谰膯?wèn)題。
田文昌 這有點(diǎn)類(lèi)似于刑訊逼供所得到的證據不能夠再采用一樣，偵查行為違法了以后結果就被直接否定了，那么，審判行為違法是否可以直接否定該判決結果?
陳瑞華 我個(gè)人覺(jué)得重新審判更為妥當。因為在我們的訴訟理念之中，二審的審理對象實(shí)際上仍然是被告人的犯罪行為，而不是一審程序的合法與否。
田文昌 可以給它一個(gè)糾正錯誤的機會(huì )。
陳瑞華 我們國家在個(gè)別法院當中可以這樣判，但是存在一個(gè)缺陷，它從來(lái)不指出一審法院有哪些違法行為，只是籠統說(shuō)一審程序違法。因為二審裁定書(shū)有兩個(gè)功能：一個(gè)是糾正一審法院的判決，還有一個(gè)功能，是要譴責一審法院的違法行為。目前這個(gè)功能還沒(méi)有發(fā)揮出來(lái)。
田文昌 《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據若干問(wèn)題的規定》里有一條，“證人證言的收集程序和方式有下列瑕疵，通過(guò)有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用”，就是違法取證如果作了合理解釋就可以補正，這實(shí)在是強詞奪理，是向公安、檢察機關(guān)妥協(xié)的結果，以前的相關(guān)規定里并沒(méi)有這樣的內容。我國刑訴法規定，審判階段檢察院可以撤回起訴，補充偵查�；诖�，實(shí)踐當中有很多案件法院都開(kāi)完庭了，檢察院還撤回去補充偵查，重新起訴。按照嚴格的訴訟規則，這種做法本身就是有問(wèn)題的，在這個(gè)階段檢察院撤回起訴，就是有新的證據也不應當再重新起訴，更嚴重的是，現在實(shí)踐中還有一種現象，就是檢察院撤回起訴，在沒(méi)有任何新的證據的情況下仍然重新起訴，這是完全沒(méi)有法律依據、嚴重違反法律原則的。
陳瑞華 這個(gè)問(wèn)題導致中國非法證據排除規則的適用出現困難，即便非法證據排除規則得到了很好的貫徹落實(shí)，也會(huì )被這種做法架空，因為只要準備排除非法證據，檢察院就要求撤回起訴，案件就會(huì )回到偵查階段，就可以把非法口供撤回。
田文昌 嚴格說(shuō)檢察院在這個(gè)階段沒(méi)有撤回起訴的權力，庭審活動(dòng)已經(jīng)結束了怎么還能撤回起訴呢?
陳瑞華 在法庭開(kāi)庭審判中，有兩種程序的逆轉現象，使案件重新回到偵查階段，一是檢察院撤回起訴，二是延期審理。從審判階段重新回到起訴和偵查階段，就等于把非法證據排除規則的效果徹底架空，因為控方仍然可以有很多機會(huì )補充偵查，重新搜集證據，它會(huì )把非法證據從卷宗中剔除，重新收集制作一份新的證據，因而無(wú)法發(fā)揮非法證據排除規則所應發(fā)揮的作用，所以，程序性辯護和其他辯護最大的不同，就是它嚴重地依賴(lài)于刑事訴訟法和司法解釋?zhuān)绻麤](méi)有一個(gè)好的司法環(huán)境，程序性辯護要想取得理想的效果是非常困難的。
摘自：田文昌 陳瑞華 著(zhù) 《刑事辯護的中國經(jīng)驗:田文昌、陳瑞華對話(huà)錄》
