罪與非罪的界限
近年來，隨著我國民間金融市場的蓬勃發展，民間借貸成為輿論關注的焦點話題。若以借貸之名，行非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款之實，擾亂金融秩序的，則以非法吸收公眾存款罪論處。
我國刑法雖然規定了非法吸收公眾存款罪，但一直到1997年《刑法》公布，法律并未對什么是非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款作出明確具體的規定，最高人民法院、最高人民檢察院也并未對此進行過司法解釋。1998年國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)第4條規定，“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：①非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；②未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；③非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；④中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動�！睂嵺`中爭議主要在于《辦法》能否作為非法吸收公眾存款罪的定罪量刑的依據。
而且，我國刑法所規定的非法吸收公眾存款行為中，民事法律關系和刑事法律關系交織在一起，使得罪與非罪界限比較模糊，難以界定，這是近幾年來對此罪名的解釋和適用在理論和實踐中存在頗多爭議的主要原因。
那么，非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限到底是什么?
民間借貸是與銀行借貸相對應的概念，指非銀行或其他金融機構之間的資金融通形式，現實生活中在個人或單位之間是非常普遍的。民間借貸也可能存在“吸收他人資金，出具憑證，并且承諾在一定期限內還本付息”的特征，但它不需要批準，只要符合法律規定的形式特征(比如利率規定)就是合法的自治行為。轟動一時的“孫大午案”曾引起媒體、經濟學和法學等各界廣泛爭論，該案促使人們關注國內民營企業的發展環境和中國的金融管理制度等，在刑事層面上涉及合法民間借貸與非法吸收公眾存款罪的關系問題。有學者指出兩者的根本區別是，本罪借貸范圍具有不特定的公眾性。但是否“特定”本身是比較模糊的，親屬可以肯定是特定關系，沾親帶故、鄰里同鄉、同事朋友等是否特定，或者完全不相干的人才算不特定?該標準無法操作，不解決實際問題。也有學者認為，非法吸收公眾存款犯罪是指未經批準，通過還本付息，吸收公眾資金用以從事資本及貨幣經營的行為，而民間借貸則是公民及其他組織出于生產、生活的需要在國家允許的利率范圍內向他人借貸，兩者主要是吸收資金的目的不同。從國家允許民間借貸(事實上也不可能禁止)可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止他們未經批準從事金融業務，像金融機構那樣用所吸收的資金去放貸，從事資本和貨幣經營。只有從資本貨幣經營的意義上去理解存款，才能清楚民間借貸與銀行吸收存款的區別，找到民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。非法吸收公眾存款犯罪行為是作為一項金融業務定位的，對于公司、企業或個人之間為解決生活困難或開展生產經營活動，而發生的民間融資行為，即使未經批準可能會涉及違反有關的金融行政法規，但只要不是從事金融信貸業務，就不會侵犯到非法吸收公眾存款罪的保護法益，“孫大午案”的判決定性值得商榷。
更有學者認為，非法吸收公眾存款罪之立法初衷，在于保護“吸收存款”這一銀行最核心的業務，而這又源于銀行特殊的資產結構。銀行的資產多是固定期限的貸款債權，而銀行的負債則主要是流動性極強的活期存款。這造就了銀行注定是個脆弱的行業，信用是銀行業生存的根本，喪失信用的銀行將很快被民眾擠兌的浪潮所摧垮，有的時候，銀行自身的信用和資金實力尚不足以維護穩健運行，又由于銀行倒閉可能會出現嚴重的金融災難，因而銀行信用多由國家擔保。另外，“設立存款類金融機構有著更多的政策考慮，即使資金募集者有合理的資金需求，也不一定能夠滿足設立存款類金融機構的條件”。以上可知，非法吸收公眾存款罪的一個當然邏輯是，非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，才成立本罪。只有當行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經營時(如發放貸款)，才能認定為擾亂金融秩序。但是，司法實踐處理非法集資的現狀是，如果能證明行為人具有非法占有目的則適用集資詐騙罪，反之則適用非法吸收公眾存款罪。還是以“孫大午案”為例。孫大午向村民集資，雖然也支付高額利息，表面上看屬于非法吸收公眾存款，但是孫大午將集資所得款項都用于自身企業經營，孫大午與村民訂立的只是一般的民間借貸合同，但是法院最后卻以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。此案也引起了人們對民營資本金融環境的思考和憂慮。合法民間借貸、非法集資與非法吸收公眾存款罪三者有一個契合點，都在于向他人吸收資金并且都還本付息。一些地方的司法機關混淆了三者之間的區別，把大量向民間多人借貸的行為都納入“非法吸收公眾存款罪”打擊的范圍，根本不考慮是合法的民間借貸還是非法集資，這樣的界定是不合理的。
2012年全國人大會議即將開幕之際，全國人大代表、復星集團董事長郭廣昌提出議案《關于取消非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪的建議》，指出我國《刑法》關于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的規定，在司法實踐中，較難把握罪與非罪的區別，導致對民間借貸的不適當壓制，有違立法本意，建議取消非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。
郭廣昌表示，民間借貸的作用有利于彌補目前銀行業金融服務品種單一的不足，滿足中小企業調劑資金缺口的需要；有利于建立符合價值規律的利率定價機制，這是因為民間借貸的利率通常由當事人自愿商定，能夠比較真實地反映金融供給市場的供求情況和資金機會成本，有利于形成利率市場化；有利于民間資金在當地的聚集，滿足本地生產性資金的需求，優化資源配置。
同時，《憲法》第13條規定，國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。根據《民法通則》，公民的財產權包括所有權人對自己財產使用、收益、處分的權利。此外，基于保護意思自治原則，《合同法》確認了建立在真實意思表示基礎上的民間借貸的合法性。而非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的規定在司法實踐中較難把握罪與非罪的區別，容易造成適用對象的擴大化。同時，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的定罪困難，對民間借貸的健康發展起到了不適當的抑制作用。
因此，郭廣昌建議取消非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪。對于民間借貸中的一些招搖撞騙及其他非法行為，可以適用我國《刑法》中的非法經營罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、詐騙罪等懲處。
摘自：吉門.馬玉美編著《罪與非:民間借貸、股權私募、知識盤點、熱門案例及法律導引》
