民事契約理論對專(zhuān)利制度的解釋
將專(zhuān)利視為申請人與國家或社會(huì )問(wèn)訂立的契約，將專(zhuān)利申請視為“以公開(kāi)換壟斷”的過(guò)程，這并不是法哲學(xué)意義上的“社會(huì )契約”。但是，專(zhuān)利權的申請與授予的確可以被視為一個(gè)契約的訂立過(guò)程，正如現有文獻集中予以關(guān)注的，這一“專(zhuān)利契約”中的核心問(wèn)題是：什么是專(zhuān)利契約之對價(jià)?在明確對價(jià)的一般理論后，本文擬從歷史發(fā)展和現行法律規范分析及其本質(zhì)特征兩個(gè)方面對該問(wèn)題進(jìn)行深化。
(一)對價(jià)的一般理論
“對價(jià)”是英美法系契約法(合同法)中的核心概念。對價(jià)理論是英美合同法中的統治性理論，是決定承諾能否執行的首要標準。對價(jià)被譽(yù)為英美合同法中的“理論與規則之王”，支配著(zhù)整個(gè)英美合同法的規則和體系。①由于英國在專(zhuān)利制度發(fā)展史上所起的重要作用，這一“對價(jià)”理念深深地影響了專(zhuān)利制度，支配著(zhù)專(zhuān)利契約論的形成。
關(guān)于對價(jià)的概念，一個(gè)傳統的定義是1875年英國高等法院的法官所下的定義，即“一個(gè)在法律意義上有價(jià)值的對價(jià)可以由一方當事人的一些權利、利益或自然增長(cháng)的利潤或福利構成，或由另一方蒙受或承擔的一些克制、損害、損失或賦予的責任構成”。②這一定義揭示了對價(jià)在法律技術(shù)方面的要求：或者合同一方當事人遭受損失，或者合同另一方當事人獲得利益。⑧此定義通常被稱(chēng)為“利益一損害分析方法”。19世紀末，美國合同法上的對價(jià)概念發(fā)生了重要改變，在對價(jià)定義上強調“互換性”或“互惠性”。這歸功于美國著(zhù)名大法官霍爾姆斯(H01mes)1881年在其《普通法》一書(shū)中提出的對價(jià)的本質(zhì)在于它作為允諾的動(dòng)機或誘因而提出和被接受的，反之，允諾的作出也是給付對價(jià)的誘因。允諾和對價(jià)之間的關(guān)系為彼此構成誘因的關(guān)系。④霍爾姆斯提出的概念進(jìn)一步深化了對價(jià)學(xué)說(shuō)。他使傳統的有關(guān)對價(jià)的獲益一受損公式簡(jiǎn)化為交換原則。⑤經(jīng)過(guò)雙方協(xié)議的交換構成了對價(jià)�！盎Q性”的對價(jià)定義為美國《合同法重述》所采納。構成對價(jià)的要素之一是交換條件的存在，《美國合同法重述》第17(1)節規定“要構成對價(jià)，某項履行或約定必須構成交易性的交換”。構成對價(jià)的要素之二是交換的條件具有法律價(jià)值，即受約人在法律上遭受損失。如果一項約定沒(méi)有交換條件或不使受約人承受任何法律上的不利，則這一約定是沒(méi)有對價(jià)的約定。在通常情況下，沒(méi)有對價(jià)的約定不會(huì )得到法院的強制執行。⑥按照英美法的解釋?zhuān)豁椨行У膶r(jià)還需具備以下條件：第一，對價(jià)必須是合法的；第二，對價(jià)必須是待履行的對價(jià)或已履行的對價(jià)，而不能是過(guò)去的對價(jià)；第三，對價(jià)應當充分但不必相當，對價(jià)不是等價(jià)；第四，允諾既存義務(wù)不構成對價(jià)；第五，對價(jià)必須來(lái)自受諾人。⑦對價(jià)學(xué)說(shuō)要求訂約人經(jīng)過(guò)慎重思考而作出慷慨和讓步，在合同生效之前產(chǎn)生了一個(gè)“冷靜思考的期間”。⑧對價(jià)在英美法系是法院執行某一約定或合同的主要根據，因此成為英美契約法中的一個(gè)基本理論。
根據對價(jià)的一般理論，對價(jià)必須充分(sumcent)，但不必充足或相當(adequate)，⑨這樣的措詞在西方學(xué)者看來(lái)也是“易混淆的”①。實(shí)際上，對價(jià)的“充分”只是意味著(zhù)對價(jià)是法律上有價(jià)值的東西，只要符合這個(gè)門(mén)檻，法院就不會(huì )過(guò)問(wèn)對價(jià)之價(jià)值是否相當。②這一原則的理論基礎是契約自由原則。對價(jià)原則體現了自由與公平的博弈。盡管對價(jià)要求互惠性，但它并不能很好地確保公平，因為極不相當的對價(jià)也將滿(mǎn)足這一要求。⑧對價(jià)只是強調形式上的對等，④而不是實(shí)質(zhì)上的相等。
專(zhuān)利申請的充分披露要求中的“充分”并非形式上的，而是實(shí)質(zhì)上的。因此，西方學(xué)者在描述專(zhuān)利制度的對價(jià)理論時(shí)一般使用拉丁文的“對價(jià)”(quid pro quo)，以區別于可以允許實(shí)質(zhì)上不相當交換的“對價(jià)”(consideration)。拉丁文的“對價(jià)”(quid pro quo)更加精確的翻譯是“相等補償”。對價(jià)在歷史發(fā)展中的實(shí)質(zhì)淵源即來(lái)自“清償債務(wù)之訴”中的“相等補償”原則。無(wú)論是過(guò)去還是現在，相等補償原則對于現代合同法及對價(jià)原則產(chǎn)生了重大影響。⑤專(zhuān)利申請中的披露作為對價(jià)，不能是不相當的對價(jià)，更加不能是名義對價(jià)(nominal consideration)，而需要是“相等補償”的實(shí)質(zhì)性的充分對價(jià)�！跋嗟妊a償”的對價(jià)理念深深地影響了專(zhuān)利申請中的充分披露要求。
(二)專(zhuān)利契約的對價(jià)之歷史發(fā)展
專(zhuān)利契約的產(chǎn)生和歷史演變與專(zhuān)利申請的披露制度密切相關(guān)�，F代專(zhuān)利法中專(zhuān)利申請人的對價(jià)就是“披露”其發(fā)明創(chuàng )造內容�，F代專(zhuān)利披露制度以公開(kāi)披露為特征，但考查專(zhuān)利法的歷史，可以發(fā)現披露制度從無(wú)到有，有一個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程。最初的第一階段是，通過(guò)登記技術(shù)、傳授使用方法披露技術(shù)，這是一種實(shí)際披露；第二階段是專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)的產(chǎn)生和“個(gè)別申請查閱復制”；第三階段是物理模型的公開(kāi)展覽；第四階段是專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)的公開(kāi)出版。⑥專(zhuān)利披露制度發(fā)展的第三階段和第四階段才是具有現代意義的披露，即公開(kāi)披露。盡管專(zhuān)利申請的披露要求在專(zhuān)利制度產(chǎn)生之初并不存在，但這是否意味著(zhù)專(zhuān)利制度產(chǎn)生之初就不存在專(zhuān)利授權的“對價(jià)”呢?
實(shí)際上，專(zhuān)利權從產(chǎn)生之日起就存在著(zhù)對價(jià)，但一開(kāi)始的對價(jià)并非披露發(fā)明創(chuàng )造內容以造福社會(huì )，促進(jìn)后續研發(fā)等。專(zhuān)利權一開(kāi)始并非私權，而是特權。特權契約的時(shí)代特征是以技術(shù)的引進(jìn)和當地實(shí)施作為特權授予的對價(jià)，這“明顯地體現出了封建統治者的個(gè)人利益偏好”。①但是，隨著(zhù)時(shí)間的推移，英國女王關(guān)于專(zhuān)利授權的對價(jià)的看法產(chǎn)生了明顯的改變，女王越來(lái)越認識到授予專(zhuān)利的對價(jià)不是實(shí)施發(fā)明，而是向公眾傳播新的技術(shù)。②從此，披露發(fā)明成為了專(zhuān)利授權的對價(jià)。
在美國，法院關(guān)于專(zhuān)利契約的表述最早出現在1911年的判例中。專(zhuān)利被表述為“一個(gè)契約，這個(gè)契約是政府與申請人之間通過(guò)要約與承諾的方式實(shí)現的，申請人向政府發(fā)出公開(kāi)技術(shù)發(fā)明的要約，政府承諾保證其享17年的專(zhuān)有使用權和銷(xiāo)售權”。③此案之后，美國法院經(jīng)常援引專(zhuān)利契約論來(lái)闡述專(zhuān)利制度原理。④專(zhuān)利契約的對價(jià)理論由此成為支撐美國專(zhuān)利法的重要根基之一。
除了英國、美國等英美法系國家認為專(zhuān)利是一個(gè)契約之外，大陸法系國家也不例外。如德國專(zhuān)利局認為專(zhuān)利授權實(shí)際上是在建立申請人和國家之間的契約，專(zhuān)利局是在代表申請人出版申請文件。⑤但是，大陸法系合同法并無(wú)“對價(jià)”之說(shuō)，實(shí)際上，專(zhuān)利在大陸法系合同法中可被視為一個(gè)有償合同，專(zhuān)利申請人和國家之間的確存在著(zhù)交換條件。
從歷史考察可知，專(zhuān)利授權的對價(jià)自始就有，只不過(guò)經(jīng)歷了將“引進(jìn)技術(shù)、當地實(shí)施”作為對價(jià)到“充分披露”作為對價(jià)的歷史演變過(guò)程。專(zhuān)利契約論自始就是專(zhuān)利制度的重要支撐。
(三)專(zhuān)利契約的對價(jià)之核心和實(shí)質(zhì)：可實(shí)施性充分披露
契約對價(jià)理論是專(zhuān)利制度的一個(gè)重要理論，很多學(xué)者都意識到，“專(zhuān)利制度的對價(jià)意味著(zhù)，專(zhuān)利權人通過(guò)向公眾披露其發(fā)明創(chuàng )造獲得排他性權利”。⑥接下去必須明確的問(wèn)題是什么是專(zhuān)利契約的對價(jià)?其實(shí)質(zhì)又是什么?這有賴(lài)于法律規范分析。
專(zhuān)利契約之對價(jià)體現于專(zhuān)利申請的披露要求，對此國際條約和各國國內法都有規定�！秾�(zhuān)利合作條約》第5條規定，“說(shuō)明書(shū)應對發(fā)明作出清楚和完整的說(shuō)明，足以使本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能實(shí)施該項發(fā)明”，TRJPs第29條題為“專(zhuān)利申請人的條件”，規定“成員應要求專(zhuān)利申請人以足夠清楚與完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠實(shí)施該發(fā)明，并可要求申請人指明在申請日或(如提出優(yōu)先權要求)在優(yōu)先權日該發(fā)明的發(fā)明人所知的最佳實(shí)施方案。成員可要求專(zhuān)利申請人提供其相應的外國申請及批準情況的信息”。我國《專(zhuān)利法》第26條也規定“說(shuō)明書(shū)應當對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠實(shí)現為準；必要的時(shí)候，應當有附圖。摘要應當簡(jiǎn)要說(shuō)明發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)要點(diǎn)。權利要求書(shū)應當以說(shuō)明書(shū)為依據，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專(zhuān)利保護的范圍。依賴(lài)遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng )造，申請人應當在專(zhuān)利申請文件中說(shuō)明該遺傳資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源；申請人無(wú)法說(shuō)明原始來(lái)源的，應當陳述理由”。
上述規定基本類(lèi)似，當然也有區別，比如美國專(zhuān)利法有最佳方式披露要求，我國有遺傳資源來(lái)源披露要求，對這些特殊的披露要求本文暫不論述。專(zhuān)利申請的披露要求最核心的還是“可實(shí)施性”或“能夠實(shí)施”的充分披露，這也是專(zhuān)利授權的真正對價(jià)。美國著(zhù)名專(zhuān)利法學(xué)者威格納(wegner)也認為專(zhuān)利的真正對價(jià)是“可實(shí)施性”，“可實(shí)施性”是關(guān)鍵，公眾需要的是一本如何“復制”發(fā)明或作進(jìn)一步發(fā)明的“食譜”。④
當然，各國對于專(zhuān)利申請中的“可實(shí)施性”充分披露要求的規范表達也有差別。比如，美國《專(zhuān)利法》的可實(shí)施性是“可以制作和使用”，中國《專(zhuān)利法》的可實(shí)施性要求是“能夠實(shí)現”。有學(xué)者探討了這一區別的原因。美國《專(zhuān)利法》中并無(wú)中國《專(zhuān)利法》第22條那樣明確的實(shí)用性條款，其實(shí)用性是通過(guò)第101節關(guān)于可專(zhuān)利的發(fā)明必須具備“新穎而有用……”的要求來(lái)實(shí)現的。與美國不同，中國《專(zhuān)利法》第22條中規定了實(shí)用性，并明確其判斷標準就是“能夠制造和使用”、“能夠產(chǎn)生積極效果”。美國法院可能考慮到第112節已經(jīng)關(guān)于可實(shí)施性(能夠制造和使用)的規定，判例法在豐富美國實(shí)用性的內涵時(shí)，就較少甚至不考慮“制造和使用”，而將此重任交給第112節規定的披露要求來(lái)完成。②盡管各國法律規范上對“可實(shí)施性”充分披露略存差別，但其實(shí)質(zhì)是一樣的，專(zhuān)利制度的使命在于將技術(shù)公開(kāi)，并使同領(lǐng)域技術(shù)人員可實(shí)施之，由此便可進(jìn)一步促進(jìn)科技和社會(huì )發(fā)展。
摘自： 張仁善 主編 《南京大學(xué)法律評論(2012年秋季卷.總第38卷)》
