我國未來(lái)民法典的模式選擇
我國民法最初起草之本意在于制定民法典，但每每難產(chǎn)。在多種原因的作用下，最終制定出來(lái)的是《民法通則》——一種介乎總則與立法綱要之間的立法形式——對民事關(guān)系的涵蓋面相當小。就具體法律領(lǐng)域來(lái)看，仍存在許多法律空白點(diǎn)或面，例如，就身份權問(wèn)題仍是空白狀態(tài)，對人格權的規定亦極不完備。盡管已通過(guò)民法基本原則授權法官進(jìn)行創(chuàng )造性的司法活動(dòng)予以填補，但創(chuàng )造性的司法活動(dòng)并不等于“無(wú)法司法”，而是應以“通過(guò)民法典、超越民法典”的方式進(jìn)行。就《民法通則》的立法形式而言，由于它未為當事人提供盡可能多的行為規則，對當事人相當缺乏事實(shí)預測的安全性。為了顧全法律的安全價(jià)值，使法律具有嚴格規則的一面，我國必須制定民法典。而且在民法學(xué)界和司法界的強烈要求下，在為外國投資者提供良好的投資法律環(huán)境之需要的壓力下，這一工作之完成看來(lái)只是時(shí)間問(wèn)題。
但是，未來(lái)制定民法典時(shí)，我國應采取何種立法技術(shù)模式呢?歷史已告訴我們，《法國民法典》式的絕對嚴格規則主義的立法方式已告失敗，這種模式?jīng)Q不可再在中國重復。相當時(shí)期以來(lái)，我國有許多人認為，民事關(guān)系不斷發(fā)展變化，因而無(wú)法加以一舉把握，所以總認為制定民法典的條件不成熟。在這種論點(diǎn)的潛意識中還是想等待一個(gè)社會(huì )生活靜止的時(shí)期以制定包羅萬(wàn)象的法典，因為若承認社會(huì )生活是永遠發(fā)展變化的，依上述論點(diǎn)，就永遠無(wú)法對之加以把握，就永遠不能制定民法典。當然，“條件不成熟”論者所等待的靜止時(shí)期和他們夢(mèng)寐以求的民法典一樣，都不可能得到。他們考慮民法典問(wèn)題的思維方式卻不符合他們聲稱(chēng)信仰的哲學(xué)，這倒要使人懷疑他們是否真的想制定民法典，換言之，他們是否真的打算接受法治?如果采取《瑞士民法典》式的立法技術(shù)，則上述理由不足以阻礙制定民法典，因為社會(huì )生活盡管是永遠變化的，但總有相對靜止而可把握的部分，對這些有可能取得確定認識的部分可以制定成法典。同時(shí)應保持法典的開(kāi)放性，允許一定條件下的法官造法，以調整變動(dòng)不居的、尚難把握的部分，如此則制定民法典在技術(shù)上完全可能。況且，立法史還證明，與其說(shuō)立法是反映社會(huì )生活的鏡子，不如說(shuō)它是開(kāi)向社會(huì )生活的推土機。至少在這里我們應注意人的認識的能動(dòng)性，法典不僅是對社會(huì )生活的映照，而且不容忽視的是，它還是對社會(huì )生活的塑造。是什么原因使“條件不成熟”論者覺(jué)得自己如此無(wú)能呢?是他們貌似辯證，而實(shí)際上是形而上學(xué)的思想方法!因此，為促成我國民法典的誕生，就要破除法典要包羅萬(wàn)象否則不成其為法典的形而上學(xué)觀(guān)念，認識到包羅萬(wàn)象的法典只是立法方式的一種，且是被淘汰的一種，從而選擇正確的嚴格規則與自由裁量相結合的辯證的法典模式，它既能給人們帶來(lái)盡可能多的安全，又能使法典與時(shí)俱進(jìn)。我國未來(lái)民法典的模式應是《瑞士民法典》式的。事實(shí)上，由于在《民法通則》中設立了基本原則，已啟動(dòng)了這種模式。
摘自：徐國棟 著(zhù) 《民法基本原則解釋:誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法的理論(再造版)》
