法律不是嘲笑的對象
法律的完善,是立法者與法學(xué)者的共同任務(wù)；當我們要求刑法明確、協(xié)調、合理時(shí),應當知道刑法的明確性、協(xié)調性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來(lái),法學(xué)者研究法律時(shí),一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學(xué)家；另一方面要進(jìn)行合理解釋,“解釋是法律調整機制的必要因素”
□張明楷
法律不是嘲笑的對象(本文中楷體字均為拉丁文法律格言),而是法學(xué)研究的對象；法律不應受裁判,而應是裁判的準則。應當想到法律的規定都是合理的,不應推定法律中有不衡平的規定。本書(shū)并不絕對主張惡法亦法,但也不一概贊成非正義的法律不是法律,而是主張信仰法律,因為“法律必須被信仰,否則它將形同虛設�！奔热恍叛龇�,就不要隨意批判法律,不要隨意主張修改法律,應當從更好的角度解釋疑點(diǎn),對抽象的或有疑問(wèn)的表述應當做出善意的解釋或推定,將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規定。對于法學(xué)者如此,對于裁判者更如此。法官可以宣示法,但不能制定法；或者說(shuō),法官解釋法,但不制定法�！安门姓咧挥羞m用法律的職務(wù),卻沒(méi)有批評法律的權能。裁判者只能說(shuō)出法律是怎樣,卻不能主張法律應該是怎樣；所以立法的良惡在原則上是不勞裁判者來(lái)批評的……要曉得法律的良不良,是法律的改造問(wèn)題,并不是法律的適用問(wèn)題�！�
對現行刑法的批判并無(wú)道理
事實(shí)上,一些人對現行刑法的批判并無(wú)道理。我國刑法中的定義已經(jīng)遠遠多于其他國家刑法中的定義。法諺云:法不定義未遂是什么,但我國刑法定義了未遂。再如,其他國家不會(huì )定義什么是共同犯罪,但我國刑法卻有定義。盡管如此,還是有人批判現行刑法對單位犯罪等一些概念沒(méi)有下定義。但是,過(guò)多的法律定義會(huì )使法律過(guò)于僵化,所以,法律中的定義都是危險的。同樣,民法中的定義都是危險的,沒(méi)被推翻的定義實(shí)屬罕見(jiàn)。社會(huì )是復雜的,需要適用法律的案件也是復雜的,“在制定法律時(shí),立法者‘不得不做出一種并不適用于所有案件而只適用于大多數案件的普遍規定’,‘因為,由于案件數目無(wú)限’,各有各的特點(diǎn),‘很難下一個(gè)定義’(即絕對定義)�！睂挝环缸锏母拍罹秃茈y下定義。因此,難以下定義時(shí),法律不規定精確的定義,而委任善良人裁量。德國舊刑法中沒(méi)有故意、過(guò)失的定義,1962年的修改草案規定了故意、過(guò)失的定義,但1975年的頒布的刑法刪除了故意、過(guò)失等多種定義�！耙驗橐苑ㄒ幑潭ㄟ@些概念,會(huì )阻礙今后犯罪論的發(fā)展,對這樣的概念下定義不是立法者的任務(wù),而是學(xué)說(shuō)的任務(wù)�！庇捎谒痉ń忉尵哂蟹尚Я�,所以,司法解釋中的定義也是危險的。
再如,有人認為現行刑法還不夠確定,不夠明確、不夠精密、不夠具體。換言之,“法律家希望能夠使用精確、簡(jiǎn)潔、明晰且耐久的獨特語(yǔ)言,當然他們失敗了。失敗在所難免�！闭\然,法律的內容確定是罪刑法定原則的要求,不確定性在法律中受到非難�？墒�,極度的確定性反而有損確定性,事實(shí)上也不可能十分確定,正因為不確定才需要解釋�！坝泻艽笠徊糠址捎柧�,特別是在精英法學(xué)院里,就是研究法律的不確定性,并且創(chuàng )造了一種與一般的外行人并且事實(shí)上也與許多法律人的看法相距遙遠的關(guān)于法律的基本看法�！狈僧斎粦斆鞔_,但又不可避免會(huì )存在不明確之處�！叭绻蓻](méi)有不明之處,就不存在解釋問(wèn)題,因為在這種情況下,解釋不僅無(wú)益,而且是有害的……明確的法律條文需要解釋的惟一情況是立法者在制定這項法律條文時(shí)出現了明顯的筆誤或差錯�！睒O度的精密在法律中受到非難。因為“越細密的刑法漏洞越多,而漏洞越多越不利于刑法的穩定”。極度精密也不利于刑法的執行與遵守。法律既是針對司法人員的裁判規范,也是針對一般人的行為規范,因此,法律應當被一切人理解�！盀楸阌谶m用和遵守起見(jiàn),條文固應力求其少,文字尤應力求其短,以免卷帙浩繁,人民有無(wú)所適從之嘆�！币驗椤凹词故且巹t清楚,其數量也可能太多,以至于受這些規則規制的人們無(wú)法了解；這樣一來(lái),規則清晰也就只是水中月,鏡中花了�！彼�,法律必須簡(jiǎn)潔以便更容易掌握；法律需要簡(jiǎn)潔以便外行人容易理解。法律的普遍性本質(zhì)決定了法律不能過(guò)于具體�！胺傻木唧w規定內容,本質(zhì)上既有相當的一般概括性,則又不得不有相當的抽象性,相當的非具體性。而法律的具體內容,在本質(zhì)上,就除了以某種抽象的概括的表現方法之外,沒(méi)有把它直接表現出來(lái)的方法�！�
又如,有人習慣于認為刑法存在漏洞。雖然以前曾有人認為系統的法典可以包羅無(wú)遺,法律實(shí)證主義的典型代表Bergbohm認為,“法律絕不需要從外在加以填補,因為它在任何時(shí)刻都是圓滿(mǎn)的,它的內在豐富性,它的邏輯延展力,在自己的領(lǐng)域中任何時(shí)刻都涵蓋了法律判決的整體需要�！钡�,“我們的時(shí)代已不再有人相信這一點(diǎn)。誰(shuí)在起草法律時(shí)就能夠避免與某個(gè)無(wú)法估計的、已生效的法規相抵觸?誰(shuí)又可能完全預見(jiàn)全部的構成事實(shí),它們藏身于無(wú)盡多變的生活海洋中,何曾有一次被全部沖上沙灘?”很多人知道很多,沒(méi)有人知道全部�！昂苊黠@,立法者難以預見(jiàn)到社會(huì )生活中涌現的大量錯綜復雜的、各種各樣的情況……因此從法律的定義本身來(lái)看,它是難以滿(mǎn)足一個(gè)處在永久運動(dòng)中的社會(huì )的所有新的需要的�！闭J為刑法典可以毫無(wú)遺漏,是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無(wú)遺漏,是苛刻的要求。承認刑法典必然有遺漏,才是明智的想法。法律有時(shí)入睡,但絕不死亡的格言,或許在某種意義上也表述了法律必然有漏洞的觀(guān)點(diǎn)。在刑法領(lǐng)域,面對真正的漏洞時(shí),解釋者確實(shí)無(wú)能為力。在依法治國的時(shí)代,解釋者必須充分認識到罪刑法定原則的貫徹所形成的對法治的信仰、對其思想基礎與基本理念的弘揚、對公民自由的保障所具有的重大意義。所以,“在刑法上,還有所謂刑法的片斷性格,也就是說(shuō),規定的無(wú)漏洞性在這個(gè)領(lǐng)域中只會(huì )是法律解釋的次要目標�！绷硪环矫嬉脖仨毧吹�,一些所謂的漏洞,是聲稱(chēng)有漏洞的人制造出來(lái)的。
還有人批判刑法用語(yǔ)不能充分表達立法意圖,刑法用語(yǔ)與刑法精神不盡一致。然而,這種現象在任何法律中都不可避免,這并非法律的原因,而是語(yǔ)言的原因或對語(yǔ)言有不同理解的原因�！霸谒械姆栔�,語(yǔ)言符號是最重要、最復雜的一種�！薄氨M管每位作者都希望把自己的意圖原原本本地、毫無(wú)保留地反映在作品之中,但由于作品語(yǔ)言的局限,作者的意圖不可能充分地、完全地表達出來(lái),言不盡意是作者與作品關(guān)系中存在的普遍現象�！绷⒎ㄓ谜Z(yǔ)與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一,用語(yǔ)與意圖一致時(shí),沒(méi)有解釋的余地。法學(xué)者不應當將自己的任務(wù)推卸給立法者。
法學(xué)的重大任務(wù)是解釋法律
法律必須適應社會(huì )生活。社會(huì )生活在不斷變化,但是,法律則必須以固定的文字持續相當長(cháng)時(shí)間,并且適應社會(huì )生活。英國人說(shuō),我們不希望英國法律變更,中國人也不希望法律經(jīng)常變更。朝令夕改是最危險的做法。自然不能飛躍,法律也是如此。依靠修改法律來(lái)適應社會(huì )生活,決不是現實(shí)的�！胺▽W(xué)的永久的重大任務(wù)就是要解決生活變動(dòng)的要求和既定法律的字面含義之間的矛盾�！边@一重大任務(wù)就是解釋法律,而不是嘲笑法律。只有解釋,才能使古老的法律吃著(zhù)新鮮的食物。
法律的制定者是人不是神,法律不可能沒(méi)有缺陷。因此,發(fā)現法律的缺陷并不是什么成就,將有缺陷的法條解釋得沒(méi)有缺陷才是智慧。在發(fā)現缺陷時(shí)不宜隨意批評,而應做出補正解釋。例如,重婚是同時(shí)具有復數的丈夫或者妻子的婚姻,一個(gè)人不得同時(shí)有兩個(gè)妻子,可英國的一條法律規定,“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期間同另一個(gè)人結婚”的,構成重婚罪。顯然,這里的“前夫”、“前妻”的用語(yǔ)很不恰當�！氨M管是法令起草人的疏忽,然而意圖是清楚的。法院對有關(guān)部分的意思解釋為,一個(gè)在妻子或丈夫還活著(zhù)時(shí)意欲同另一個(gè)人結婚的人為犯重婚罪�！庇秩�,法國曾經(jīng)有一條法律規定,“禁止列車(chē)停止之際上下旅客”。但是,法院知法。法國法院不可能按照這種字面含義適用法律。再如,日本1995年修改以前的刑法第108條規定,放火燒毀現供人居住或者現有人在內的建筑物的,構成對現住建筑物放火罪；其第109條第1項規定,放火燒毀現非供人居住或者現無(wú)人在內的建筑物的,構成對非現住建筑物放火罪。就后一條而言,“雖然法條使用的是‘或者’,但在這種場(chǎng)合,現非供人居住與現無(wú)人在內都是必要條件,所以應理解為‘并且’即‘而且’的意思�！笨梢钥闯�,法律的完善,是立法者與法學(xué)者的共同任務(wù)；當我們要求刑法明確、協(xié)調、合理時(shí),應當知道刑法的明確性、協(xié)調性、合理性需要立法者與解釋者的共同努力。由此看來(lái),法學(xué)者研究法律時(shí),一方面要有寬廣胸懷,胸懷造就法學(xué)家；另一方面要進(jìn)行合理解釋,“解釋是法律調整機制的必要因素”。
(本文為《刑法格言的展開(kāi)》序言)
摘自：張明楷 著(zhù) 《刑法格言的展開(kāi)(第3版)》
