法治的中國道路
當代中國法治進(jìn)程的一個(gè)基本特點(diǎn),就在于法治的專(zhuān)職主義和群眾路線(xiàn)這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實(shí)踐上的二律背反,構成了當代中國法治進(jìn)程的基本特點(diǎn),也構成了本書(shū)研究的問(wèn)題意識
凌斌
多年以后,每當回想起那個(gè)在其他國度也許不可思議、但在當代中國卻司空見(jiàn)慣的一幕,我仍會(huì )感到深深的觸動(dòng):一位白發(fā)蒼蒼的老奶奶,盤(pán)坐在新華書(shū)店的法律專(zhuān)架下,尋章摘句地抄寫(xiě)著(zhù)一些法律條文,一行行蠅頭小字如同她額頭上深深的皺紋。
那時(shí)縈繞心間的,不是老人的善惡,案件的是非,也不是我的憐憫與同情,而是這樣一個(gè)“超善惡”的實(shí)踐問(wèn)題:如果中國的普通官民大都像這位老人一樣,不相信律師和法官,而是相信自己可以直接理解和掌握法律,這對中國的司法改革和法治進(jìn)程意味著(zhù)什么?
普通的官員和民眾是法律外行,但并不是孩子。我們沒(méi)法用一句“法盲”,就打發(fā)掉所有問(wèn)題。強迫他們放棄原本的生活理想,強迫他們接受并不喜歡、并不理解甚至根本并不了解的陌生理想,結果只能是導致更多的懷疑、隔閡和抗拒。畢竟法律人勾勒的法治圖景還沒(méi)有到來(lái),對許多普通官民來(lái)說(shuō),那也許是另一個(gè)烏托邦。
普通人對法律人的不信任和對自己的自信,也最終影響到了法律人本身的職業(yè)倫理和制度理念。具體的行為特點(diǎn)和改革措施不論,就是“大調解”、“大信訪(fǎng)”和“能動(dòng)司法”這些整體性的法治理念,一定程度上也都是對這種現實(shí)處境的實(shí)踐回應。這就是法治建設的困難所在。
立法之后的法治難題
立法之后如何實(shí)現法治?法治如何取信于民?這個(gè)立法之后的法治難題,也就是法治的道路選擇問(wèn)題,其實(shí)是人類(lèi)第一次探索法治實(shí)踐時(shí)就已然而且是必然會(huì )提出的問(wèn)題。
整整十年之前,當我偶然讀到《商君書(shū)》的《定分》篇時(shí),我第一次明確意識到,早在兩千三百多年前,“商鞅變法”之初,當時(shí)的立法者秦孝公已經(jīng)十分迫切地提出了立法之后如何建立法治的實(shí)踐難題。這就是本書(shū)所謂的“孝公難題”:法令以當時(shí)立之者,明旦,欲使天下之吏民,皆明知而用之、如一而無(wú)私,奈何?
法治的“孝公難題”,開(kāi)啟了貫通古今、融匯中西的法治之門(mén)。隨著(zhù)對中國先秦時(shí)期的歷史文獻、出土典籍乃至古史傳說(shuō)的了解,我終于意識到:原來(lái)最早在一個(gè)廣土眾民的崛起大國中實(shí)現法治的,是中國；原來(lái)最早提出法治道路的選擇問(wèn)題的,也是中國。原來(lái),人類(lèi)最早的法治實(shí)踐和法治理論的創(chuàng )建者,竟然是那個(gè)千百年來(lái)被視為專(zhuān)制殘暴、刻薄寡恩、最終作法自斃、身敗名裂而為現代法律人所深深不恥的法家人物商君公孫鞅,和那個(gè)野蠻秦國的中興之君、虎狼之師的始作俑者秦孝公渠梁。
商鞅變法留下了極為珍貴的法治經(jīng)驗�！妒酚洝ど叹袀鳌酚脙蓜t事例,“南門(mén)立木,以明不欺”、“太子犯法,與民同罪”,記錄了這位法治前輩的智慧、膽識、魄力與決心:
令既具,未布,恐民之不信,已乃立三丈之木於國都市南門(mén),募民有能徙置北門(mén)者予十金。民怪之,莫敢徙。復曰“能徙者予五十金”。有一人徙之,輒予五十金,以明不欺。卒下令。
鞅新令行於民期年,秦民之國都言初令之不便者以千數。於是太子犯法。衛鞅曰:“法之不行,自上犯之�！睂⒎ㄌ�。太子,君嗣也,不可施刑,刑其傅公子虔,黥其師公孫賈。明日,秦人皆趨令。行之十年,秦民大說(shuō),道不拾遺,山無(wú)盜賊,家給人足。民勇於公戰,怯於私斗,鄉邑大治。
商鞅最終通過(guò)“為法令為禁室”和“為法令為法官”兩個(gè)具體措施,通過(guò)專(zhuān)職法官壟斷法律傳遞和法律解釋的司法制度,實(shí)現了從立法到法治的轉變。
我們這些站在現代立場(chǎng)上的法律人,可以憑借自己的道德優(yōu)越感,鄙薄商鞅的嚴刑峻法、刻薄寡恩。然而平心靜氣地想一想,兩千年來(lái),這樣的法治理想,有幾時(shí)能夠做到?又有誰(shuí)能夠重建一種上下不欺、民心大悅的法民關(guān)系呢?不要把困難都推給技術(shù)和觀(guān)念。當時(shí)有當時(shí)的困境,今日有今日的便利。
實(shí)際上,商鞅變法留下的也是中西共通的普遍經(jīng)驗。西方法治建立之初,面對的是同樣的“孝公難題”。美國聯(lián)邦最高法院的至上權威,作為司法公信和法治信仰的頂峰,同樣不是從來(lái)如此。正如布雷耶大法官所說(shuō),“在美國不同歷史階段,最高法院的判決都曾經(jīng)遭遇社會(huì )各界,甚至總統、國會(huì )的抵制、反對與忽略�！睂W(xué)界的以往研究,多是聚焦于當代西方的法治成就。因此往往關(guān)注現階段的“同時(shí)比較”,而忽略了類(lèi)似歷史時(shí)期的“同期比較”。相比于西方法治的當下發(fā)展,我們更應當重點(diǎn)考察那些與當代中國處境相似的“法治轉折”時(shí)期,考察其建立司法權威和法治信仰的歷史過(guò)程。
某種意義上,古今中外的法治歷史,就是一部不斷回答“孝公難題”的歷史。立法之后如何實(shí)現法治?這樣一種新的倫理道德和政治秩序,這樣一套高度復雜并且溯及既往的規則程序,這樣一個(gè)旨在重新規定行為模式、人際關(guān)系和生活方式的歷史進(jìn)程,如何能夠獲得普通官民的接受和服從?這一問(wèn)題,其實(shí)是一切通過(guò)法治改造國民的社會(huì )變革都必然遇到的現實(shí)挑戰。
法治路徑的道路選擇
古今變革,呈現為法治的兩條路徑。法治的道路選擇,就是在這樣兩條路徑之間作出判別和取舍。本書(shū)將前述的法治路徑視為兩種“理想類(lèi)型”,而將法治道路作為這兩種理想類(lèi)型的某種實(shí)踐混合。有時(shí),法治的道路可以清晰識別為某一條法治路徑,有時(shí)則是兩條法治路徑的相互重疊。
因此,本書(shū)首先區分和描述的,就是這樣兩條并行的法治路徑,這樣兩種對立的法治理念:一條路徑是中國古代和西方現代奉行的由專(zhuān)職法律人士壟斷和掌握法律的“專(zhuān)職法治”,奉行的是“法治的專(zhuān)職主義”；一條路徑是當代中國獨有的“民本法治”,追求以普通官員和一般公眾能夠直接理解和掌握的方式制定、執行和解釋法律,貫徹的是“法治的群眾路線(xiàn)”。中國的法治道路所面對的路徑選項,尚且不是單數,而是復數。法治的中國道路,是群眾路線(xiàn)與專(zhuān)職主義這兩條路徑相互交織的法治道路。
法治的專(zhuān)職主義,是從頂層設計出發(fā)一舉奠定法治的倫理基礎,自上而下一勞永逸地從整體上盡快確立政府信用和法律權威。這往往需要商鞅式的暴力強制,用平等、民主、開(kāi)放的程序正義以及鏟車(chē)、水槍和手銬的暴力機器,建立法治的權威。法治的群眾路線(xiàn),是從底層基礎出發(fā)逐步積累法治的倫理資源,自下而上循序漸進(jìn)地從個(gè)案上逐漸培養司法公信和法治信仰。這就需要從秋菊式的訴求出發(fā),用外行聽(tīng)得懂的和能接受的道理,走群眾路線(xiàn),將人民利益看得和憲法法律一樣至高無(wú)上,將代表人民利益和實(shí)現憲法法律的黨的領(lǐng)導,看得一樣至高無(wú)上。法治的專(zhuān)職主義,因此更為依賴(lài)國家暴力和頂層設計,寄希望于自上而下的強制變革。而法治的群眾路線(xiàn),則需要追求憲法法律、人民利益和黨的領(lǐng)導三者之間的有機統一。
三十年來(lái),當代中國的法治進(jìn)程,正是搖擺于兩條并行相悖的法治路徑之間。法律人也因此分裂為商鞅派和秋菊派,都要把中國的法治進(jìn)程拉向自己鐘情的路線(xiàn)方針。法治的兩條路徑不僅表現為法律書(shū)架下自學(xué)老人的理智與情感、傲慢與偏見(jiàn),而且始終伴隨著(zhù)法律人自己的困惑與迷茫、無(wú)奈與堅持。
當代中國法治進(jìn)程的一個(gè)基本特點(diǎn),就在于法治的專(zhuān)職主義和群眾路線(xiàn)這兩條路徑并行相悖。兩條法治路徑在理念和實(shí)踐上的二律背反,構成了當代中國法治進(jìn)程的基本特點(diǎn),也構成了本書(shū)研究的問(wèn)題意識。
本書(shū)并未刻意化簡(jiǎn)這一中國法治的基本困境。相反,本書(shū)的主旨在于,中國法治道路的內在動(dòng)力就在于其基本困境,就在于兩種法治理念的對立統一,兩條法治路徑的二元變奏。因此首要的問(wèn)題不是急于選定立場(chǎng),而是盡可能充分呈現這一法治困境的根本性、復雜性與普遍性,呈現這一法治難題的當代特點(diǎn)和歷史淵源。只有充分認清問(wèn)題的實(shí)質(zhì)所在和困難所在,才可能正視和解決真正的問(wèn)題。這當然并不意味著(zhù)問(wèn)題會(huì )因此變得易于解決。這只是意味著(zhù),認清現實(shí),才能找到前進(jìn)的方向。
(本文為《法治的中國道路》序言)
摘自：凌斌 著(zhù) 《法治的中國道路》
