附錄1 秋菊的困惑和山杠爺的悲劇
法的關(guān)系……不能從它們本身來(lái)理解，也不能從
所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，……它們根源于物
質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……
——馬克思
一
我從近年中國的兩部頗為上座的、反映當代中國農村法治建設的電影談起。
第一部電影是《秋菊打官司》，講的是西北農村中的一個(gè)糾紛處置（而不是解決）。為一些并不很緊要的事，一位農民同村長(cháng)吵起來(lái)了，罵村長(cháng)“斷子絕孫”（村長(cháng)的確只生了四個(gè)女兒）。這種話(huà)在中國的社會(huì )背景（尤其在農村）下是非常傷人的。憤怒的村長(cháng)和這位農民打了起來(lái)，向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。村民的妻子——秋菊為此非常憤怒。她認為，村長(cháng)可以踢她的丈夫，但“不能往要命的地方踢”。她要討個(gè)“說(shuō)法”，大致是要上級領(lǐng)導批評村長(cháng)，村長(cháng)認個(gè)錯。由于這種糾紛在中國農村并不少見(jiàn)，而且傷害也不重，因此鄉間的司法助理員沒(méi)有給予這位村長(cháng)正式的處罰，而是試圖調解一下。調解不能令秋菊滿(mǎn)意，于是她先后到了縣城、省城計“說(shuō)法”。經(jīng)過(guò)種種努力，最后在一位律師的幫助下，上級派來(lái)了公安人員調查，發(fā)現該村民受到了輕傷害（但不是下身受到傷害），加害人應當受到治安處罰。村長(cháng)被處以15天的行政拘留。但在告知秋菊這一決定、村長(cháng)被帶
走之際，秋菊說(shuō)，怎么把人給抓了，我只是要個(gè)說(shuō)法。她站在村頭的公路籩，看著(zhù)遠去的警車(chē)，滿(mǎn)臉的迷惑不解：為什么法律是這樣運作的？ 第二個(gè)電影是《被告山杠爺》。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，山杠爺是一個(gè)非常偏遠的、據說(shuō)治安秩序很好的山村（縣鄉的治安人員都從來(lái)沒(méi)有來(lái)過(guò)）的村黨支部書(shū)記。他個(gè)人品質(zhì)很好，非常受人尊敬，但他的職責和品性也使他與村里的一些人不時(shí)發(fā)生沖突，有時(shí)他甚至采取了一些不合法的手段，強迫村民。村里有個(gè)年輕媳婦虐待婆婆，甚至打傷了婆婆，受到了全村人的譴責。山杠爺看不過(guò)，在該媳婦屢次打罵婆婆的情況下，命令人把這個(gè)媳婦抓了起來(lái)，游了村。游村是一種非常嚴厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下，青年婦女跳河死了。事情捅到了上級司法機關(guān)，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權。
這里的介紹當然是大大簡(jiǎn)略了，電影本身包含了更多的關(guān)于當代中國社會(huì )和中國農村的信息。對于這兩部電影，不少中國法律人和評論家的解釋是，它們反映了中國正在走向法治，人民群眾已開(kāi)始越來(lái)越多地運用法律來(lái)維護自己的權利。[2]然而，這兩部影片（尤其是《秋菊打官司》提出的問(wèn)題很多，底蘊很豐富，顯示出“形象大于思想”的特點(diǎn)，因此任何理性的解釋在對于形象的直覺(jué)感悟面前都往往顯得簡(jiǎn)單、枯燥和拙劣。盡管如此，理智的、叫真的追問(wèn)卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定，使那些讓我們動(dòng)情的東西以思辨的形式昭示于人間。
當然，本文不可能、也不準備對影片的內涵作全面分析。本文將集中討論：當我們看到一種據說(shuō)是更為現代、更加關(guān)注公民權利保障的法治開(kāi)始影響中國農村時(shí)，究竟給農民帶來(lái)了什么，這種“現代的”法治在他們那兒能否運行，其代價(jià)是什么？
二
就本文的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題而言，這兩部電影提出的第一個(gè)問(wèn)題是，是否存在一種無(wú)語(yǔ)境的、客觀(guān)普遍的權利，可以毫無(wú)疑問(wèn)地據此建立一個(gè)普適的法律制度來(lái)保護這種權利。通常的觀(guān)點(diǎn)，以及這兩部電影所展現的法律實(shí)踐中隱含的觀(guān)點(diǎn)，都是一種普適的觀(guān)點(diǎn)。這種觀(guān)點(diǎn)認為，存在這種普適的權利界定，特別是在一些西方學(xué)者通常稱(chēng)之為基本性的權利上：安全、自由和財產(chǎn)權。盡管這種基本和非基本的權利分類(lèi)在理論上早就受到質(zhì)疑，但在實(shí)踐上仍然很有影響，包括在當代中國。在一定程度上，當代中國的正式法律和法律運作都受到了這種意識形態(tài)的重大影響。
但是，就秋菊的案件來(lái)看，這種觀(guān)點(diǎn)有很大缺陷。例如，秋菊說(shuō)，村長(cháng)可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，這種關(guān)于權利的界定明顯不同于
法學(xué)界的權利界定。又例如，盡管正式的法律沒(méi)有規定，但在中國農民和許多城市公民心目中，都會(huì )認為罵別人斷子絕孫（哪怕說(shuō)的是事實(shí)）也是對他人的嚴重傷害，這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴重，是對公民“權利”的一種侵犯。然而，我們的正式法律制度沒(méi)有考慮到這些因素，是依據那種進(jìn)口的觀(guān)點(diǎn)構建起來(lái)的，因此，身體的傷害是傷害，而語(yǔ)言、至少“斷子絕孫”這樣的語(yǔ)言不構成傷害。
當然如果僅僅是傷害分類(lèi)不同，或這一分類(lèi)僅僅停留在語(yǔ)言的層面，那也無(wú)所謂。重要的是語(yǔ)言具有構造現實(shí)、影響現實(shí)的力量，特別是法律的語(yǔ)言。伴隨這種定義和分類(lèi)而來(lái)的是一個(gè)正式法律的運作邏輯及其帶來(lái)的社會(huì )效果。在《秋菊》的糾紛中，當司法機關(guān)沒(méi)有發(fā)現秋菊丈夫受到身體傷害時(shí)，正式法律就將這一糾紛推開(kāi)；而一旦證實(shí)有較為嚴重的身體傷害時(shí)，伴隨的則是法律上的行政拘留——行政拘留被認為是恰當的、合理的解決糾紛的方式，而沒(méi)有給予秋菊所要求的“說(shuō)法”。甚至這個(gè)正式
的法律制度無(wú)法理解、也沒(méi)有試圖理解什么是秋菊要的“說(shuō)法”。我說(shuō)的是這個(gè)正式的法律制度，而不是這個(gè)制度中的運作者；其實(shí)這個(gè)制度中的絕大多數人，如果不是全部的話(huà)，都知道秋菊的“說(shuō)法”大致是什么；僅僅因為在這個(gè)法律制度的設計和安排上沒(méi)有這個(gè)“說(shuō)法”的制度空間，因此無(wú)法理解“說(shuō)法”這一不合所謂的現代法治模式的請求。[5]換言之，只有符合這一法治模式的請求才構成訴訟請求，才能進(jìn)入這一程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他可能性。如果不是將法治理想化、甚至烏托邦化的話(huà)，應當說(shuō)，在這里，實(shí)際就是法治——規則在統治，而不是人們以他的私人知識根據具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。[6]
必須承認這種法律運作作為制度的合理性。我并不僅僅因為這一個(gè)案子的得失就主張回到那種由某個(gè)圣明智慧、公正廉潔的個(gè)人依據個(gè)人洞識恰當處理個(gè)案的人治模式；那樣的人治可能會(huì )產(chǎn)生完美的結果，但——即使裁決者個(gè)人品質(zhì)無(wú)可指摘——也完全可能產(chǎn)生暴政。從長(cháng)遠看來(lái)，從發(fā)展趨勢和社會(huì )條件來(lái)說(shuō)，中國都必須建立制度化的法律，建立法治。但我們知道，任何制度性法律都不可能完滿(mǎn)地處理一切糾紛，都必然會(huì )有缺憾之處。從這個(gè)角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。的確，對于許多受過(guò)正式法律教育的人（包括我自己）來(lái)說(shuō)，可能都會(huì )認為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。但是，這并不意味著(zhù)正式的法律制度沒(méi)有改進(jìn)之處。因為正義和合理性并不是大寫(xiě)的。借用麥金太爾的一部書(shū)名，那就要問(wèn)一問(wèn)“誰(shuí)家的正義？何種合理性？”。如果 按照那種普適的、客觀(guān)的權利觀(guān)和法律制度，權利和權利保護都將以一種外來(lái)的觀(guān)念來(lái)界定，而對于人們的“地方性知識”（再借用吉爾茲的一部書(shū)名）卻沒(méi)有給予多少重視。
必須指出，我并不反對吸取西方的觀(guān)念和法律制度，我主張對任何觀(guān)點(diǎn)都保持一種開(kāi)放的心態(tài)。然而我的確對那種大寫(xiě)的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫(xiě)的真理有可能變得暴虐，讓其他語(yǔ)境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現代歷史上這種經(jīng)驗教訓并不少見(jiàn)。[7]
就秋菊的情況來(lái)看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會(huì )后果也更好一些。因為在我看來(lái)，任何法律制度和司法實(shí)踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實(shí)際問(wèn)題，調整社會(huì )關(guān)系，使人們比較協(xié)調，達到一種制度上的正義。從這個(gè)角度看，界定權利和建立權利保護機制的權力應當是分散化的，在可能的情況下應更多地考慮當事人的偏好，而不是依據一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此，至少從秋菊的困惑來(lái)看，我們應當說(shuō)，中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會(huì )背景脫節了。
持這一立場(chǎng)并不必然意味著(zhù)我完全同意秋菊的權利界定。我可能不同意。但假如可以發(fā)現我的觀(guān)點(diǎn)更接近那個(gè)大寫(xiě)的真理的話(huà)，也許可以把我的觀(guān)點(diǎn)強加他人，但問(wèn)題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，[8]那么，也許我們應當考慮的就是在特定的文化語(yǔ)境中，哪一種定義和權利保護機制更有利于社會(huì )發(fā)展和社會(huì )和諧，均衡了相關(guān)各方的利益。
摘自：《法律與文學(xué)(以中國傳統戲劇為材料)(精)》，蘇力著(zhù)，
內容簡(jiǎn)介：試圖拓展當代中國法學(xué)理論研究的一個(gè)新領(lǐng)域——法律與文學(xué)。我將主要以中國的一些傳統 戲劇為材料，分析法律的或與法律相關(guān)的一些理論問(wèn) 題。
盡管運用的材料是文學(xué)的、歷史的并因此是地方性的，我的根本關(guān)切卻是當下的、現實(shí)的因此是一般性的。這種關(guān)切表現為，首先，我試圖從理論邏輯上 闡明——而不是傳統的“諷喻”或暗示或影射——這些問(wèn)題對于今天中國法律與秩序之建構形成的相關(guān)性 ；其次，在這一努力中，我希望創(chuàng )造中國的法律與文學(xué)研究作為法學(xué)理論研究的一個(gè)分支的可能，以及更一般地——與我先前努力一致——創(chuàng )造在中國思考我 們的、同時(shí)具有一般意義的理論問(wèn)題的可能性。前者關(guān)注的是法律制度；而后者關(guān)注的是法律理論。
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2149585490
