研究真實(shí)世界中的法律
——譯者序
“世界偏僻角落發(fā)生的事可以說(shuō)明有關(guān)社會(huì )生活組織的中心問(wèn)題�！�
“法律制定者如果對促成非正式合作的社會(huì )條件缺乏眼力，他們就可能 造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！盵1]
這是《無(wú)需法律的秩序》一書(shū)正文開(kāi)頭與結尾的兩句話(huà)。在我看來(lái)，這也許是這本書(shū)中最重要的兩句話(huà)；針對當代中國法學(xué)研究現狀，這也是或者應當是非常有啟示的兩句話(huà)。前一句話(huà)的意義有關(guān)本書(shū)的方法論，但也有關(guān)法律的社會(huì )科學(xué)甚至是社會(huì )科學(xué)研究的方法論。而后一句，則是關(guān)于本書(shū)的實(shí)質(zhì)性?xún)热�，是本�?shū)的主題。只是要真正理解和把握這兩句看起來(lái)非常普通的話(huà)，需要在一個(gè)知識和學(xué)術(shù)傳統的語(yǔ)境中，必須理解這本書(shū)所針對的問(wèn)題和觀(guān)念。
我分別道來(lái)，并且從結尾這句話(huà)開(kāi)始。
1960年，科斯發(fā)表了張五常稱(chēng)之為“石破天驚”的《社會(huì )成本問(wèn)題》，[2]不僅對經(jīng)濟學(xué)發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，而且創(chuàng )造了一個(gè)后來(lái)席卷——至少是——英美法學(xué)界，幾乎完全占領(lǐng)并替代了傳統法學(xué)的法律經(jīng)濟
學(xué)運動(dòng)。[3]
科斯的文章給人的啟發(fā)是多方面的，對此已有很多論文分析。但也留下了一些問(wèn)題，至少是“含混”之處，學(xué)者可以深入探討。埃里克森的這個(gè)研究就針對了其中一個(gè)問(wèn)題。
科斯的論文分析了一位放牧牲畜的牧主與相鄰的一位種植作物的農民的沖突，以此為例說(shuō)明了一個(gè)后來(lái)被稱(chēng)為“科斯定理”的道理：當交易費用為零時(shí)，責任規則的改變不會(huì )影響資源配置。只要滿(mǎn)足這一定理的大膽假定條件——零交易費用，該定理預測，要求牧主對自家侵擾他人之牲畜造成的損害承擔責任，不會(huì )令牧主減少自己飼養牲畜的數量，他要么是建立柵欄防止牲畜越界，要么更注意看管自家牲畜；總之，牧主會(huì )有法律激勵，采取一切成本合理的措施來(lái)管控自家牲畜。如果法律不要求牧主承擔這種侵擾責任，科斯推理認為，潛在的侵擾受害者會(huì )付錢(qián)給他，讓牧主采取同樣的措施來(lái)防范侵擾發(fā)生。簡(jiǎn)而言之，只要是零交易費用，不管責任規則如何，市場(chǎng)的力量都會(huì )讓所有的費用內化。在這樣的世界中，“權利”不重要，因為權利不改變資源的配置。
從這一分析中，人們自然得出一個(gè)結論：在真實(shí)世界中，交易費用不為零，產(chǎn)權的初始界定就變得重要了或是起作用的（科斯的話(huà)就是“property matters”）。但初始產(chǎn)權該由誰(shuí)來(lái)配置？又依據什么配置？在這里，科斯的表述不那么明確。
“科斯在自己的整個(gè)學(xué)術(shù)生涯，”埃里克森公道地指出，“都強調個(gè)人有能力創(chuàng )造相互有利的安排，無(wú)需一個(gè)中央協(xié)調者的幫助”（頁(yè)138）；因此，科斯并沒(méi)明確指出產(chǎn)權的初始界定是如何發(fā)生的。但同樣公道地，埃里克森也指出，“在分析法律的改變對人們的互動(dòng)會(huì )有何后果時(shí)，科斯（確實(shí)可能下意識地）暗中假定了，政府壟斷了規則制定的職能” (頁(yè)139)。埃里克森引用科斯的話(huà)，“通過(guò)市場(chǎng)交易來(lái)修改權利的初始法律界定，總是可能的”（同上，著(zhù)重號為埃里克森所加）。換言之，科斯似乎強調由國家來(lái)界定初始產(chǎn)權。
埃里克森認為這是一種“法律中心論”，即把法律，特別是把國家以合法的立法程序制定頒布的成文法律規則視為社會(huì )秩序和發(fā)展的前提。這種觀(guān)點(diǎn)有悠久的歷史。在近代，埃里克森將思想源流追溯到霍布斯。實(shí)踐中，這可以說(shuō)是現代工商社會(huì )、現代民族國家以及現代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。19世紀末以來(lái)，這種實(shí)踐在世界各地先后出現，無(wú)論資本主義國家還是社會(huì )主義國家。不僅有全面計劃經(jīng)濟以及與之相適應的全權主義社會(huì )實(shí)踐；而且資本主義國家，即便不說(shuō)第二次世界大戰期間淪為法西斯的德、日兩國，在英、美等國也有類(lèi)似的趨勢。例如在美國，19至20世紀之交的進(jìn)步運動(dòng)中就產(chǎn)生了大批強化國家管制的立法；羅斯福新政以后，特別是1960年代美國“偉大國家”的福利計劃，更把這一實(shí)踐傳統推向了巔峰。
有學(xué)者分析批判了這種社會(huì )現象和趨勢。如哈耶克將這種趨勢稱(chēng)為“通向奴役的道路”；[4]他晚年更撰寫(xiě)了《自由秩序原理》（《自由的憲章》）以及三卷本《法律、立法和自由》等著(zhù)作。其中最重要的，在我看來(lái)可能有兩點(diǎn)：一是強調法律與立法的區別，認為“真正的”法律其實(shí)是人們在社會(huì )行動(dòng)中自發(fā)產(chǎn)生的秩序安排，而立法則可能有違自發(fā)秩序的形成；二是強調自由，強調法律保護自由或法律之下的自由，強調自由憲章。[5]正是在區分法律與立法之后，哈耶克對英美的法官立法，即普通法傳統，給予了極高評價(jià)，盡管他的學(xué)術(shù)生涯注定了他對普通法之優(yōu)點(diǎn)的理解有些偏頗。[6]
以另一種方式，一些傳統政治法律哲學(xué)家借助了“自由”的理念，強調法律，特別是通過(guò)立法和執法，更多保護公民自由，強調憲法和法律對政府活動(dòng)的限制。然而法律是什么，不正是政府的活動(dòng)嗎？在這個(gè)意義上，他們的政治意識形態(tài)可能與哈耶克在一些具體問(wèn)題的結論上完全對立，但思路上是一致的。例如，哈耶克等人強調守夜人式的最小國家，強調以憲法和法律限制國家干預個(gè)人來(lái)保護自由，強調所謂的消極自由，這些人往往是自由至上主義者或古典自由主義者；而一些新自由主義者，則強調積極自由，強調國家通過(guò)更多積極的立法來(lái)保護公民的自由。
在這一背景下，科斯的《社會(huì )成本問(wèn)題》以及由此引發(fā)的法律經(jīng)濟學(xué)運動(dòng)，大致屬于前一傳統。只要閱讀《社會(huì )成本問(wèn)題》一文，就會(huì )發(fā)現科斯分析的一系列案例都來(lái)自普通法，特別是侵擾法。法律經(jīng)濟學(xué)運動(dòng)的重要命題之一就是“普通法有效率”，[7]并以此來(lái)反對過(guò)度的政府規制。
以科斯為代表的這種學(xué)術(shù)進(jìn)路到了1980年代后，在實(shí)踐上取得了重大成果。通過(guò)減少?lài)覍?jīng)濟和社會(huì )事務(wù)的規制和管制，英美各國擺脫了70年代的經(jīng)濟滯脹，社會(huì )矛盾和沖突也相對緩和。計劃經(jīng)濟國家開(kāi)始了全面的經(jīng)濟體制改革，市場(chǎng)經(jīng)濟和個(gè)人自由得到了強調，經(jīng)濟與社會(huì )開(kāi)始了新的發(fā)展，盡管有些國家如今還處于劇變后的恢復性發(fā)展進(jìn)程中。在中國，經(jīng)濟改革和對外開(kāi)放則帶來(lái)了經(jīng)濟與社會(huì )的騰飛。
所有這些確實(shí)印證了產(chǎn)權的重要性。而權利，在上面提到的各派學(xué)者中，都以各種方式強調是由法律界定的�！胺ㄖ巍币惨虼顺蔀檫@個(gè)時(shí)代一個(gè)有強烈意識形態(tài)意味的口號。特別是在今日中國，很多經(jīng)濟學(xué)家和對科
斯定理有所了解的少數法學(xué)家都自覺(jué)倡導著(zhù)，而更多的幾乎占壓倒性多數的傳統法律人不自覺(jué)地提倡著(zhù)，“市場(chǎng)經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟”的命題變成了一個(gè)流行的口號。
但這里說(shuō)的“法律”是什么？又是如何產(chǎn)生的？?jì)H僅是通過(guò)立法機關(guān)依據合法程序制定出來(lái)的嗎？如果是，這樣的法律不就是哈耶克抨擊的“立法”嗎？尤其在沒(méi)有判例法傳統的中國以及其他大陸法系國家，如果說(shuō)法律，幾乎就等于立法。難道，在中國法治進(jìn)程中，相關(guān)行業(yè)的利益群體就不會(huì )尋求以立法來(lái)固化甚至強化國家干預，甚至創(chuàng )造一些全新的規制嗎？即便在普通法國家，以個(gè)案為基礎逐步完善，法官造法可能在其專(zhuān)長(cháng)的領(lǐng)域內（如侵權、商業(yè)組織等）創(chuàng )造更有效率的普通法，也會(huì )運用其司法權緩解某些立法的問(wèn)題——例如在反托拉斯法案中創(chuàng )造的“合理原
則”，但并非總是如此。[8]事實(shí)上，有許多由法官判例界定的權利，特別是憲法性權利，已被證明問(wèn)題很多。例如，1973年美國的若伊訴韋德案以及一些有關(guān)優(yōu)待少數族裔群體的案件。[9]
針對這些問(wèn)題，法學(xué)界的通常做法，以及在當代中國也許正開(kāi)始的努力：一是強調憲政，強調違憲審查或司法審查，試圖以更高、更抽象的權利規則來(lái)制約立法和法律；二是區分所謂惡法和善法，強調所謂的自然法，試圖用更抽象的規則來(lái)限制立法；三是強調程序正義或正當程序，但著(zhù)重點(diǎn)仍然是“正義”或“正當”這些抽象的概念。在我看來(lái)，這幾種應對措施，即便相互間吵翻天，功能上卻大致相同，都試圖以更抽象的概念或原則來(lái)回答特定問(wèn)題上的權利界定。而這些概念或命題越是抽象，越是原則，越是爭議，就越便于將自家想要的東西先塞進(jìn)去再拿出來(lái)，暗度陳倉，因此其涵蓋力、解釋力也就越強。
我不籠統反對這種做法。因為這在許多具體時(shí)空都證明大致有效，而實(shí)用主義者和功能主義者不反對一切在實(shí)踐中被證明有效的措施或制度，哪怕看出許多學(xué)者振振有詞為之辯解的邏輯漏洞百出，無(wú)法自洽，甚至是“無(wú)害的謊言”( white lies)。
只是如果從學(xué)理上看，這些做法說(shuō)不通。就以成文憲法的司法審查來(lái)說(shuō)，所適用的條文還是制定出來(lái)的。不過(guò)是通過(guò)制憲會(huì )議這類(lèi)特別立法機構制定的。而我們又何以得知這個(gè)規則制定權應配置給制憲會(huì )議，還是配置給憲法法院或最高法院呢？我們不過(guò)是為正當化這些國家立法而創(chuàng )造了另一個(gè)據說(shuō)更高的立法機關(guān)，然后說(shuō)這個(gè)更高的國家機關(guān)的決定不會(huì )錯。按照這種方式，完全可以繼續向上追溯，直到無(wú)窮或直到上帝（或那些世俗化或學(xué)術(shù)化的上帝——“自然”、“善”、“正當”、“正義”等）。當然可以，許多時(shí)候那也曾作為人們解決問(wèn)題的一種途徑。但是，“上帝死了”；憲法有時(shí)也不能解決問(wèn)題——魏瑪憲法并未阻止希特勒上臺；司法審查出錯的例子比比皆是，至少也是長(cháng)期有爭議的。[10]
因此，如果追問(wèn)權利界定，或權利淵源，僅僅追問(wèn)法律不行，不斷向上追問(wèn)這條路從理論上看也不保險；另一條路是向下追問(wèn)。埃里克森在本書(shū)中就是向下追問(wèn)，通過(guò)描述和分析美國加州夏斯塔縣鄉村居民如何化解因牲畜引發(fā)的種種糾紛，他的一個(gè)主要發(fā)現是，夏斯塔縣的鄰居之間運用了一些非正式規范，而不是正式法律規則，解決了相互間的大多數爭議。以這一發(fā)現為基礎，埃里克森在第二部分提出了一種理論，關(guān)于人們?yōu)楹螣o(wú)需政府或其他科層化協(xié)調者來(lái)安排相互有利的社會(huì )互動(dòng)。這一理論尋求預測非正式規范的內容、揭示規范產(chǎn)生的過(guò)程以及標畫(huà)落人法律之陰影的人類(lèi)活動(dòng)領(lǐng)域。
埃里克森發(fā)現： “是規范，而非法律規則，才是權利的根本來(lái)源”（頁(yè)52）。依據博弈論的知識和演算，埃里克森發(fā)現，這種規范從社會(huì )群體的博弈互動(dòng)中產(chǎn)生，最好的法律說(shuō)到底不過(guò)是對社會(huì )群體長(cháng)期反復博弈產(chǎn)生的規范之承認和演化（繼續博弈）。在這個(gè)意義上，如果說(shuō)科斯說(shuō)——在非零交易費用的情況下——權利的初始法律界定很重要，那么界定權利的這個(gè)“法律”，在埃里克森看來(lái)，未必是正式的制定法或（在英美國家）普通法，而更多是人們在日常生活博弈中形成的規范；或者說(shuō)有效率的、好的法律其實(shí)就是符合這些規范，或者說(shuō)就是對這些規范的官方表
述。在這個(gè)意義上，如果強勢表達，埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”一詞的寓意，弱化了（但不必然排除）人們近代以來(lái)已習慣的、把法律同國家聯(lián)系起來(lái)的寓意，強調了法律是社會(huì )生活的產(chǎn)物�；蚴侨趸磉_，更可能為現有讀者接受的表達則是，產(chǎn)權的初始界定也可以由社會(huì )生活規范來(lái)實(shí)現，不必由制定法或——在普通法領(lǐng)域——法官來(lái)界定。
埃里克森沒(méi)錯�？纯船F實(shí)就可以看出，真實(shí)世界確實(shí)從來(lái)都不全盤(pán)接受立法的規定，盡管法學(xué)家由于職業(yè)視野，由于賴(lài)以為生的物質(zhì)利益和精神利益，趨于夸大成文法律規則的效能，習慣性號召“為（法定的）權利而斗爭”。只要用埃里克森對法律含義的澄清來(lái)解說(shuō)哈耶克、科斯乃至其他強調自由的政治法律學(xué)者的思想和理論，我們就可以看出，所謂“自發(fā)秩序”的法律，以科斯為首的新制度經(jīng)濟學(xué)派（無(wú)論是產(chǎn)權理論還是合約理論）事實(shí)上強調的法律，都不是“強行法”的立法，而是社會(huì )生活合作博弈的規范（包括合約）；而新老自由主義強調的自由都是法律下的自由，這種自由不僅本身由長(cháng)期社會(huì )生活傳統中形成的規范所保證，而且這種自由也可能促成合作博弈的新規范。從法律實(shí)踐上看，英國人的自由本身就是傳統形成的，不是法律創(chuàng )造的，也不是天賦的；普通法的規則其實(shí)就是對大量習慣、對“合乎情理的人”或“常人”的規范的認可。在這個(gè)意義上，我們可以從另一角度理解布萊克斯通關(guān)于英美法官是“法律的宣示者”而非“創(chuàng )造者”的命題的意義。其他法律也都可以說(shuō)是在這些規范基礎上的演化和變種。我們關(guān)于成文法的各種說(shuō)法則是對這些規范的系統表述，是生活規范的一種“再現”( representation)，而不是規范或
法律本身。我們可以稱(chēng)其為“法律”，這是一種無(wú)害之錯，甚至只要語(yǔ)境對頭，也無(wú)所謂對錯。
因此，埃里克森的知識貢獻可能并不很大。就實(shí)質(zhì)意義來(lái)看，他大致如同許多前輩和同輩學(xué)者一樣強調了民間法，重視民間規則，重視普通法，重視非正式或非官方制度。他對科斯的批評就技術(shù)而言有道理，但其意義也只算是澄清了科斯說(shuō)的“法律”可能對部分讀者造成的誤解。他的分析也深受美國法律人專(zhuān)長(cháng)的普通法區分技術(shù)的影響。
但即便僅僅是澄清了“法律”的含義，埃里克森仍然對這一學(xué)術(shù)傳統作出了貢獻。
首先，他不僅指出了或重復了民間自發(fā)形成的規范的重要性，也不僅指出了至少在交織緊密的群體中沒(méi)有正式法律但仍可能有秩序，甚至有“無(wú)需法律的秩序”；更重要的是，他比前人更有力地借鑒了當代博弈論，部分但相當強有力地論證了為什么以及如何這些規范會(huì )在緊密交織的人際關(guān)系互動(dòng)中生發(fā)出來(lái)。這個(gè)理論論證很重要。有了這個(gè)論證，那些關(guān)注民間規范或自發(fā)秩序的學(xué)者的論證就無(wú)需借助一個(gè)個(gè)散亂的例證，可以更少借助權威的洞識，而直接依據理論的力量來(lái)論證民間規范的重要性。在這個(gè)意義上，埃里克森借助博弈論的研究成果，顛覆了國家或正式法律是社會(huì )秩序唯一或主要淵源、民間法或民間規范最多是正式法律之補充或從屬這樣的命題，他確立了民間法或民間規范是社會(huì )秩序之根本這樣一個(gè)普遍性命題。在這個(gè)層面上，埃里克森也就把規范和規則產(chǎn)生的研究從先前的人文研究（解說(shuō)）轉向了社會(huì )科學(xué)研究（論證）。
他的研究也證偽了現代法學(xué)家常常宣傳并被許多人接受為法律中心論正當化的一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，即民間法只是一些簡(jiǎn)單粗糙的實(shí)體性規范，諸如“不得殺人”、“信守承諾”、“不說(shuō)謊”，再加上一些簡(jiǎn)單甚至野蠻的救濟措施，例如復仇、世仇等；民間法缺少現代法治的所謂核心“程序”規范，沒(méi)有程序正義，更沒(méi)有建構組織社會(huì )的憲法(constitution)。對民間法的這種批評如果僅從量上看，或從精致性上看，有一定道理。但埃里克森的研究表明，即使在緊密交織的群體內，也有得到普遍遵守或通過(guò)社會(huì )強制力保證實(shí)施的實(shí)體性規范、救濟規范、程序規范、相當于沖突法的控制者選擇規范，以及相當于憲法或至少憲法一部分的構成規范。一個(gè)典型的例子也許是時(shí)效原則。埃里克森指出民間的“讓過(guò)去的過(guò)去吧”的說(shuō)法，就體現了一種“逾期不追溯”的時(shí)效原則。[11]此外，“事先告知”、“救濟順序原則（窮盡原則）”、“第二方執法”、“第三方執法”以及“事后告知”也都具有程序性的意義。[12]又如，他指出，從功能上看，“說(shuō)壞話(huà)”、“議論人”是救濟規范，是救濟措施；這些民間的救濟措施也總是有順序的，一般要求受害人逐步推進(jìn)，直到滿(mǎn)意為止。在類(lèi)似民法債權關(guān)系上，這一救濟的順序是：①告知不軌者有這一非正式債務(wù)，使不軌者能以額外支付來(lái)清償；②如果不軌者不支付，那就會(huì )傳播真實(shí)的、有關(guān)該不軌者欠
債不還的壞話(huà)；以及③扣押或毀壞該不軌者一定量的財產(chǎn)。還有構成規范，“有助于將一個(gè)非正式群體黏合在一起的非正式規則”，例如成員儀式和組織規則等。
法律中心論者對埃里克森的這種努力也許會(huì )嘲笑：“這也能算是規范或法律？”或者說(shuō)，出于善良的安慰，“這最多只能算法律的萌芽”；或者說(shuō)，“這太少了，也太粗糙了”；再或者說(shuō)，“雜七雜八的，一點(diǎn)都不系統”。盡管完全可以用嘲笑回答嘲笑（借助一種為現代博弈論證明最古老卻永遠年輕的、博弈者的優(yōu)勢戰略），我卻決定遵循中國的古訓“以直抱怨”，講道理，不為那些根本不打算合作的博弈者（或稱(chēng)之為背叛者），只為那些可能加入合作的博弈者。
規范或法律規則與其表述并不等同�！安荒軞⑷恕迸c“不得以任何方式非法剝奪他人的生命”表述不同，但對于任何具體語(yǔ)境中的務(wù)實(shí)者來(lái)說(shuō)，其實(shí)踐意義是一樣的。一種似乎更精致的表達方式，在不恰當的場(chǎng)合，不僅不能增加人們的行動(dòng)力，還可能剝奪人們的行動(dòng)力；[13]否則“殺人者死”這條規則就成了悖論，引出無(wú)休止的罪過(guò)。事實(shí)上，這個(gè)似乎不精確的規定在歷史上從沒(méi)造成人們的混亂，也沒(méi)有阻礙人們大致正確得當地評價(jià)和適用這一規范于搶劫殺人，或溺嬰，或其他剝奪他人甚至自己生命的人。
這也不是什么法律規范的“萌芽”，因為它就是當時(shí)強制力的規范。也許只有我們今天看這些規范時(shí)，才稱(chēng)其為萌芽。但我們今天的法律在后人看來(lái)也許同樣只是“萌芽”而不是“法律”，想想未來(lái)的法律發(fā)展。也許我們應重溫哈特對法律的定義，在一種行為變成了義務(wù)性的境況下，這里就有法律。[14]
“粗糙”因此也就不是一個(gè)有效的批評。粗糙與精致或細致不僅是相對的，而且也相對于特定環(huán)境中的人之需要和資源；更重要的是，評價(jià)作為社會(huì )控制工具的法律或規范的標準是它是否起到了人們認可的作用，而不是抽象來(lái)看其文字或言詞表達是否足夠精致和細致。中國古人（甚或只是兩代人以前）對人際關(guān)系的各種稱(chēng)呼，比起我們今天，是更為精致的，也很有規范作用（稱(chēng)呼錯了至少有時(shí)會(huì )受到嚴厲的責罰），但如今絕大多數人并不覺(jué)得我們今天可以或應當繼續這種精致。
還必須注意，當我們說(shuō)先前的某東西粗糙時(shí)，往往會(huì )有一種當代中心主義，當我們說(shuō)民間的某東西粗糙時(shí)，實(shí)際上還伴隨著(zhù)自我中心主義或城市中心主義。不錯，當以我們的社會(huì )環(huán)境作為標準時(shí)，我們是感到前人的規范確實(shí)很粗糙。例如埃里克森分析的捕鯨者的規范，又例如緊縛規則、鐵扎規則（頁(yè)197以下），在我們看來(lái)太粗糙了；但如果有一份恰當的想象力和移情，就可以發(fā)現在捕鯨上這些規則已經(jīng)夠精致了。我們之所以感到其粗糙或許僅僅因為我們無(wú)人從事捕鯨業(yè)，我們是在用今天更為常見(jiàn)的某些行業(yè)規則來(lái)判斷以前某些行業(yè)的某些規則。這種當代中心主義也還因為，今天的一些技術(shù)發(fā)展使得我們能以某種更概括的語(yǔ)言表達一些規則，甚或簡(jiǎn)化一些規則。例如，由于貨幣化和高度市場(chǎng)化使許多財產(chǎn)分割可以量化，確定產(chǎn)權的一些原則可以簡(jiǎn)化或更抽象化了，但這些條件不存在于捕鯨的例子中。我們不能說(shuō)更為概括、抽象的原則一定是更精細的。這種判斷只因為我們把精細等同于概括、抽象了。
“太少”的批評自然也不成立。埃里克森的這一研究并未試圖展現夏斯塔縣農牧區的全部規范，而是試圖從這類(lèi)關(guān)系交織緊密之社區的少量規范來(lái)揭示社會(huì )生活通過(guò)博弈會(huì )形成這些規范，以及為什么會(huì )形成。他的著(zhù)
作是要說(shuō)這個(gè)道理，而不是展覽。要求他提供規范“大全”或之類(lèi)的是苛求（而且，如果他真提供了這個(gè)大全，我們則完全可能反過(guò)來(lái)指責其缺乏理論概括）�？梢哉f(shuō)，他在這本書(shū)中給了我們一個(gè)網(wǎng)，以及他用這張網(wǎng)捕獲的一些魚(yú)。如果你嫌魚(yú)太少，那你最好用網(wǎng)去捕撈，而不是指責織網(wǎng)者沒(méi)把魚(yú)都捕上來(lái)。
如果僅就存在狀態(tài)來(lái)看，在那些關(guān)系交織緊密的社會(huì )中，這類(lèi)有意思的規范可能并不少，只是其中許多對我們、對城市生活來(lái)說(shuō)意義已不大。任何一個(gè)到過(guò)農村的人，哪怕是到過(guò)那些被稱(chēng)作落后的或原始部落社會(huì )的人，都能體會(huì )到那里的“規矩”其實(shí)一點(diǎn)兒都不少；難道你真的想過(guò)并會(huì )關(guān)心這些規矩嗎？
即便真的“少”，也未必是一件壞事。信息經(jīng)濟學(xué)也已證明，在特定條件下，規范少未必是件壞事，因為人們處理信息的能力是有限的。一個(gè)簡(jiǎn)單明了的法律并不比一個(gè)更為詳細、看似更完整的法典運作結果更糟。印度憲法世界上篇幅最長(cháng)，美國憲法則可能是世界上最短的憲法之一，但這并未使印度憲法運作更有效，而且也很難預料未來(lái)印度憲法的運作會(huì )更有效。事實(shí)上，即便是美國憲法，真正在司法中發(fā)揮作用的常常也是更少的幾條，例如憲法的幾個(gè)最為重要的修正案。有經(jīng)驗證據表明，法治越不完全的社會(huì )，法條往往會(huì )越細密；即老子所言， “法令滋彰，盜賊多
有”。[15]
“不系統”的批評同樣是狹隘觀(guān)點(diǎn)的產(chǎn)物。埃里克森借助美國法律框架將夏斯塔縣農區牧人的規范分成了五類(lèi)，在當地人們的心目中，可能就沒(méi)有這種分類(lèi)。但這并不表明這些規范不系統，它最多只是從我們關(guān)于法律或規范的分類(lèi)系統中觀(guān)察不系統而已，但我們的分類(lèi)系統在另一個(gè)分類(lèi)系統中會(huì )被視為同樣不系統，正如埃里克森整理歸納的這五種規范分類(lèi)在歐洲大陸法系的分類(lèi)體系中會(huì )被認為不系統一樣。請想一想，英美的救濟性規范在大陸法系中的可能分類(lèi)。即便在歐洲大陸，有關(guān)“民商合一”和“民商分離”的爭論也意味著(zhù)各國或不同傳統對民商法分類(lèi)體系的不
同，且很難說(shuō)出個(gè)高下。�？略缇驼f(shuō)過(guò)，分類(lèi)體系是一個(gè)社會(huì )諸多因素的合作產(chǎn)物，是一個(gè)特定知識型的產(chǎn)物，從這種分類(lèi)差異中，我們感到的差別不應是一種簡(jiǎn)單的貶褒，而應當是“震驚”和對世界的新理解。[16]現代生物學(xué)已經(jīng)把18 - 19世紀甚至20世紀前期苦苦積攢的動(dòng)植物分類(lèi)學(xué)幾乎變成了知識的化石。
埃里克森的研究表明，這種所謂不系統的規范在他研究的那個(gè)關(guān)系緊密群體中的運作有條不紊，牧人和其他相關(guān)者在這些規范指導下生活并以自己的行為不斷重申和強化著(zhù)這些規范，他們并未因在我們眼中不系統的規范而感到自己的生活世界不系統、不融貫、不協(xié)調。即便我們可以自我感覺(jué)良好地說(shuō)，他們的幸福是傻子的幸福，但普通人為什么不能享受自己這種卑下的幸福，一定得像哈姆雷特那樣矯情“活著(zhù)還是死去”才有勁？或總是思考著(zhù)“我們所有人終將死去”這個(gè)不朽真理才有意思？甚至誰(shuí)又敢說(shuō)某個(gè)規范分類(lèi)系統是與“人會(huì )死”同樣類(lèi)型的真理，而不是深嵌
于特定文化的一個(gè)“真理”？
注意，埃里克森的“田野”并非人類(lèi)學(xué)家通常研究的“原始社會(huì )”，不是努爾人，或者太平洋群島上的野蠻人，也不是非洲叢林或亞馬遜河流域的風(fēng)俗，[17]不是很容易被高度法治意識形態(tài)化的被大量當代中國法學(xué)人視為落后并注定應消亡的蠻族人規范，這個(gè)“田野”發(fā)生在為許多中國法律人頂禮膜拜的美國，在美國經(jīng)濟最繁榮的加州，盡管是在該州最北端的農牧區。這首先意味著(zhù)，即便是現代化社會(huì )，也不處處如同紐約、芝加哥、洛杉磯都市一樣；意味著(zhù)，即便現代化社會(huì )中非正式規范仍然發(fā)揮著(zhù)作用，至少在埃里克森看來(lái)應繼續發(fā)揮作用。這也許比其他任何關(guān)于非
正式規范或民間法的論證對中國法學(xué)界都更有告誡甚或警醒意義。甚至，這對有關(guān)自由主義和社群主義的論證也有啟發(fā)意義：人永遠不是“主義”的產(chǎn)物，相反，“主義”只是社會(huì )生活環(huán)境的副產(chǎn)品，諸如此類(lèi)。
埃里克森也還明確指出，這種規范不只是農業(yè)群體的產(chǎn)物，不必定是某個(gè)固定時(shí)空或行業(yè)的現象；在現代工商業(yè)社會(huì )，在高度個(gè)人主義的社會(huì )，在受過(guò)最高等教育的群體甚或法律人當中，在高度離散的空間當中，也可能發(fā)生并從容運作，只要是身處這類(lèi)社會(huì )環(huán)境中的高度離散和原子化的個(gè)體借助其他現代工具或方式構成一個(gè)形式特別且關(guān)系緊密的群體。第14章有關(guān)大學(xué)教員復印規范的分析和討論就是一個(gè)特別有趣的例證。埃里克森論證了在什么意義上，遍布全美的三十多萬(wàn)大學(xué)教員構成以及如何構成一個(gè)在什么意義上的關(guān)系緊密交織的群體，他們在復印上（知識產(chǎn)權
保護上）形成了什么樣的實(shí)際規范，以及這類(lèi)規范又如何同現代化“先進(jìn)的”法律規則互動(dòng)（頁(yè)262）。
埃里克森不是無(wú)政府主義者，也不是浪漫主義者，他不認為在現代工商社會(huì )無(wú)需制定法、只需非正式規范就可以實(shí)現良好治理了。事實(shí)上，他批評了法律邊緣論者（第8章）。但是，他的分析啟示意義很明顯。在現代，高度分散的人們仍有可能并且會(huì )通過(guò)其他方式在某一個(gè)或幾個(gè)維度上形成關(guān)系交織緊密的群體，生發(fā)一些對群體成員有一般約束力的維系社會(huì )秩序的規范。這些非正式規范可以成為而且確實(shí)就是現代社會(huì )秩序的一個(gè)重要組成部分，是現代社會(huì )法治狀態(tài)的組成部分。
也正是在這個(gè)意義上，我們可以重新理解作者在本書(shū)結尾亦即本文開(kāi)頭引證的那一段話(huà)：“法律制定者如果對促成非正式合作的社會(huì )條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！边@也許可以理解為對當代法律人的一個(gè)批評；但在我看來(lái)，這更是一個(gè)提醒，對當代中國法學(xué)界的一個(gè)提醒。
三
盡管埃里克森以超過(guò)本書(shū)1/3的篇幅細致介紹了加州夏斯塔縣北部農牧區的情況，也花費了大量筆墨分析了夏斯塔縣以及其他一些“真實(shí)世界”的——例如捕鯨業(yè)、果園——規范及其運作，有許多生動(dòng)活潑的故事，但該書(shū)總體而言是一部法學(xué)理論著(zhù)作。事實(shí)上，作者在第7章甚至提出了一個(gè)關(guān)于社會(huì )控制的宏大體系構想。在這個(gè)構想中，法律的控制，或國家的控制，僅僅是由五大社會(huì )控制組成的社會(huì )控制體系的一部分，盡管可能是最重要的一部分。第8章同時(shí)批評了法律經(jīng)濟學(xué)和法律社會(huì )學(xué)（包括法律人類(lèi)學(xué)）；在第10章，他更是直接借助博弈論的研究成果從理論上
論證了人類(lèi)社會(huì )中通過(guò)人際直接交往為什么可能產(chǎn)生各種對其所屬群體福利最大化的規范。作者還批評了，并因此也力求避免，一般的經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)、人類(lèi)學(xué)功能主義最可能出現的問(wèn)題——事后的正當化。作者力求運用他概括的理論（書(shū)中稱(chēng)之為假說(shuō)或猜想）以演繹的方式提出一些未來(lái)研究中可能予以經(jīng)驗驗證的預測，為他人的研究提供了一些可能，使“假說(shuō)”具備了理論的預見(jiàn)能力。[18]
這種追求在社會(huì )科學(xué)中已是常規。在經(jīng)濟學(xué)、社會(huì )學(xué)中都已成為相對穩定的模式，在中國相關(guān)學(xué)界的年輕一代中也已大致成規矩了，只是中國法學(xué)界還沒(méi)有或還只是剛開(kāi)始培養這樣的傳統。這固然與傳統法學(xué)本身的特點(diǎn)有關(guān)，即更多以職業(yè)為導向、以能干成事解決具體問(wèn)題為根本目標，基本不以追求科學(xué)理解社會(huì )生活為目的。但是，自1960年代科斯以來(lái)，這種狀況已經(jīng)開(kāi)始改變。在美國，傳統的法學(xué)，教義分析( doctrine analysis)在一流甚至二流法學(xué)院都已成為“珍稀物種”了，許多法學(xué)家大量借鑒其他學(xué)科的知識和方法對社會(huì )中的法律問(wèn)題展開(kāi)實(shí)證研究。[19]正如我前面提到的，一部分學(xué)人（政治道德哲學(xué)家和憲法理論家）是向上，而更多的人（法經(jīng)濟學(xué)、法社會(huì )學(xué)、法人類(lèi)學(xué)和政治科學(xué)家）則是向下。
向下主要不是中國人常說(shuō)的“理論聯(lián)系實(shí)際”，而是追求從實(shí)踐中發(fā)現真實(shí)的有意義的問(wèn)題，發(fā)現影響人的行為和制度運作的重要且相對穩定的變量，發(fā)現這些主要變量之間恒定因而有普遍意義的因果關(guān)系，研究在特定環(huán)境下人的行為方式以及在不同條件下的變異，借此豐富簡(jiǎn)單因果關(guān)系構建的模型（即理論）。在這樣的研究中，研究者首先考慮的不再是某個(gè)命題高尚不高尚，或道德上是否可欲；而是這個(gè)或這些命題在真實(shí)世界中是否存在？某種直覺(jué)或猜測是否真實(shí)？建立在這些猜測上的某個(gè)方案是否可行？需要什么條件？可否滿(mǎn)足這些條件？滿(mǎn)足這些條件的成本收益如何？在這個(gè)意義上，對于真正追求理論創(chuàng )造的人來(lái)說(shuō)，他／她的主要目的不是用理論聯(lián)系實(shí)際，而是要從實(shí)際中生產(chǎn)理論，產(chǎn)生出具有普遍意義的有解釋、預測和控制人的社會(huì )活動(dòng)的理論。只是在更次要的層面，可以說(shuō)他／她理論聯(lián)系實(shí)際，即注意用實(shí)踐來(lái)驗證理論命題是否成立，是否完善，并發(fā)現其潛在的解釋力。這標志著(zhù)現代學(xué)術(shù)的一種重大轉向。
向下因此就必須面對豐富的生活材料，分析現實(shí)中的人的互動(dòng)。真正需要且可以耐心細致觀(guān)察的真實(shí)世界總是非常具體、非常細小，或只是在某個(gè)層面，很少可能在一個(gè)國家的總體層面。正如詩(shī)人布萊克所言，要從一粒沙子去看天堂，從瞬間去把握永恒。[20]也正因此，在世界偏僻角落發(fā)生的事才可能說(shuō)明有關(guān)社會(huì )生活的中心問(wèn)題。
可以從兩個(gè)層面來(lái)理解這句話(huà)。一是物理空間地域的。但在這個(gè)層面上，我們不要把“偏僻角落”一定理解為不發(fā)達的地區，即初民社會(huì )或農村。生活在每塊地方發(fā)生，每塊地方相對于這個(gè)世界而言，相對于不同人們認為的社會(huì )生活的中心問(wèn)題來(lái)說(shuō)，都可能是偏遠的，都是角落。偏遠和角落是相對于人們的關(guān)注力而言的。在這個(gè)意義上，世界沒(méi)有中心。二是有關(guān)抽象的理論知識的空間。在這個(gè)層面上，任何人只能首先獲得具體的知識、地方性的知識，但這些知識并不因其產(chǎn)地在某個(gè)具體地方就不可能回答理論世界的某個(gè)中心問(wèn)題了。理論世界也沒(méi)有固定的中心，因此無(wú)
所謂偏遠和角落。對于學(xué)者來(lái)說(shuō)，真正的問(wèn)題不在于你從何處人手，而在于你能否從生活世界中有所發(fā)現，發(fā)現對于你是否有意義，對于你關(guān)心的問(wèn)題有多大意義，對于這個(gè)物理和理論世界有多大意義，以及你有無(wú)能力將這個(gè)在偏遠物理世界角落發(fā)現的位于偏遠理論世界的某些東西轉化為對于中心也有意義甚至有普遍意義。當然，前提是如果你有這個(gè)追求。
向下也必須有方法的增加和轉換。在這本著(zhù)作中，我們看到，除少量的法條分析和學(xué)術(shù)文獻梳理辨析外，作者大量利用了田野調查和個(gè)案分析；他使用的材料有各類(lèi)當事人的回憶、法庭報告、交警報告、保險清算人報告、地圖、航攝照片、歷史記載、公司報告和文學(xué)作品（如《白鯨》）；涉及日常糾紛、立法活動(dòng)、政治動(dòng)員、法庭審判、當地的氣候和地形地貌、道路交通、經(jīng)濟蕭條、肉類(lèi)價(jià)格、人口增長(cháng)、居民構成、農牧耕作柵欄發(fā)展史和柵欄材料的價(jià)格等，作為輔助研究材料的還有養蜂、捕鯨、房屋租賃、校園復印等。所有這些描寫(xiě)都是細致的，但并不零碎，作
者通過(guò)思想、理論將之織成一塊色彩斑斕且協(xié)調的錦緞，由此凸顯了思想和理論的主線(xiàn)、理論的普遍意義以及對學(xué)術(shù)寫(xiě)作的結構意義。這是一部出色的交叉學(xué)科研究著(zhù)作。[21]這種研究也帶來(lái)了法學(xué)著(zhù)作文字風(fēng)格的變化：簡(jiǎn)潔、明晰、生動(dòng)、洗練，作者最后的關(guān)于方法的附錄就顯著(zhù)了這一點(diǎn)。即便是一些簡(jiǎn)潔描寫(xiě)，雖不動(dòng)聲色，卻飽含情感，就請看原書(shū)序的最后一句：“（作者的孩子）在牧人聚會(huì )處的倉板上玩耍，他們的父親在里面講演；卡斯凱德牧場(chǎng)披雪的丘陵正逐次攀高，涌向遠方那朦朧的夏斯塔火山錐�！�
考慮到中國法學(xué)界的研究長(cháng)期以來(lái)一直缺乏對方法論的關(guān)注，導致方法的單調和薄弱，除了大講解釋學(xué)（或闡釋學(xué)）外幾乎沒(méi)有任何其他替代或互補，因此，埃里克森的著(zhù)作在方法論上也同樣為中國法學(xué)研究的發(fā)展提供了某些有益的啟發(fā)，展示了某些可能。
摘自：《無(wú)需法律的秩序:相鄰者如何解決糾紛》，中國政法大學(xué)出版社2016年10月出版。內容簡(jiǎn)介：本書(shū)對民事糾紛的處理進(jìn)行研究，作者致力于整合法律經(jīng)濟學(xué)的、社會(huì )學(xué)的以及博弈論這三種關(guān)于社會(huì )生活世界的看法。
