“辱母”難題： 中國社會(huì )轉型時(shí)期的情一法關(guān)系

“辱母”難題：
中國社會(huì )轉型時(shí)期的情一法關(guān)系

梁治平
內容提要：
“辱母殺人案”之被告人于歡一審被判故意傷害罪，處無(wú)期徒刑。此一判決引發(fā)了社會(huì )公眾的強烈批評。二審改判，以存在防衛過(guò)當、被害人過(guò)錯等事由對于歡減輕量刑，被認為取得了良好的“法律效果和社會(huì )效果”。本文將此案置于中國歷史文化及現實(shí)語(yǔ)境中，試圖揭示法官在處理于歡案時(shí)面對的困境及其深層原因，以及法律回應民意的限度。本文主要圍繞關(guān)于于歡案的官方和民間兩個(gè)版本展開(kāi)，這兩個(gè)版本看似講述了同一個(gè)故事，其內里的邏輯卻相當不同。于歡案二審判決是本文分析的重點(diǎn)，這個(gè)判決力 圖兼顧法律與民意、法理與情理，但是仔細觀(guān)察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混亂。筆者認為，它既沒(méi)有真正改變司法界以往在適用正當防衛相關(guān)法律時(shí)的保守傳統，也沒(méi)有真正在價(jià)值理?yè)�的層面上回應民意。兩個(gè)版本展開(kāi)，這兩個(gè)版本看似講述了同一個(gè)故事，其內里的邏輯卻相當不同。于歡案二審判決是本文分析的重點(diǎn)，這個(gè)判決力圖兼顧法律與民意、法理與情理，但是仔細觀(guān)察，其中不乏混淆、矛盾和推理上的混亂。筆者認為，它既沒(méi)有真正改變司法界以往在適用正當防衛相關(guān)法律時(shí)的保守傳統，也沒(méi)有真正在價(jià)值理?yè)�的層面上回應民意�?br>
關(guān)鍵詞：辱母 情與法 人倫 防衛過(guò)當 被害人過(guò)錯
一

2016年年末，一樁殺人案在山東省聊城市中級人民法院開(kāi)庭審理。案件審理結果，一個(gè)叫 于歡的年輕人被法庭認定犯有故意傷害罪，并于2017年2月17日被判處無(wú)期徒刑。一個(gè)月后，一則不足四千字的關(guān)于這起案件的報道在《南方周末》刊出，報道用了一個(gè)短小但頗具心理沖擊 力的標題：《刺死辱母者》。
報道刊出立即引發(fā)轟動(dòng)效應，一些重要紙媒和門(mén)戶(hù)網(wǎng)站在爭相轉載該文的同時(shí)，刊登各自的社評文章，社交媒體更充斥網(wǎng)民的評論和跟帖。一時(shí)間，這個(gè)在流傳中被簡(jiǎn)化為“辱母殺人案”的案件，成為人們在不同場(chǎng)合熱議的話(huà)題，而整個(gè)社會(huì )輿論幾乎一邊倒地站在被告人一邊，對法院判決的妥當性提出質(zhì)疑。那么，這究竟是一個(gè)什么案件，它為什么如此激動(dòng)人心？其中最能夠 觸動(dòng)民眾情懷的是什么？人們普遍同情被告而不 滿(mǎn)于法庭判決，原因何在？以下先簡(jiǎn)述案情：
蘇某（女）因欠付高利貸屢遭討債人催逼、 騷擾。2016年6月14日夜，杜某等十一人再次 往蘇某公司討債，困蘇某及蘇子于歡等三人于一室。其間，杜某等以極具侮辱性言行及輕度暴力加于蘇、于母子；警察接警而至，告不可毆打后離去；于某欲隨警察脫身受阻，被逼至房間角落，情急中拾桌上水果刀亂刺，致死杜某，另重傷二人，輕傷一人。法庭上，被害人方控以故意殺人罪，要求判被告人死刑立即執行，公訴人則以故意傷害罪求刑，被告人律師主張其當事人系防衛過(guò)當，應依法減輕處罰。最終，法庭以故意傷害罪定案，判處被告人于歡無(wú)期徒刑，剝奪政治權利終身。
從法律觀(guān)點(diǎn)看，在證據檢驗和事實(shí)認定之外，本案爭點(diǎn)似在被告人之行為究竟是故意傷害還是防衛過(guò)當，但進(jìn)一步觀(guān)察則不難發(fā)現，該案之關(guān)鍵，還在被告人之行為是否屬于正當防衛。依《刑法》第20條，正當防衛制度之具體內容如下：
為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過(guò)當，不負刑事責任。
據此，若屬正當防衛，單純之“故意傷害”說(shuō)（更不必論“故意殺人”說(shuō)）便自然被排除在外。反之，以防衛過(guò)當為抗辯事由，必以認定其行為具有（正當）防衛性質(zhì)為前提。不僅如此，從同情被告人和質(zhì)疑法庭判決的角度看，認定被告人行為系正當防衛，更是為于歡開(kāi)脫，免除其刑、民責任的關(guān)鍵。為此，人們可以援據《刑法》第20條第1款和（或）第3款，主張其行為屬正當防衛，故對其造成的損害和傷亡不負刑責，或者退一步，引據該條第2款，以防衛過(guò)當為由主張減輕或者免除其處罰。若以此為基本主張，則論 辯的焦點(diǎn)便將集中于若干法律與事實(shí)問(wèn)題。法律方面的重要問(wèn)題包括：正當防衛之行為的構成要件； “嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的界定；如何理解和把握正當防衛的“必要限度”，怎樣算是“明顯超過(guò)”。此外，鑒于本條內容于1997年《刑法》修訂時(shí)有重要修改，了解和闡明修訂所傳達出的立法者意圖及相關(guān)司法政策也甚為重要事事。方面的重要問(wèn)題包括：討債人施于蘇、于母子之行為的違法性及嚴重程度；當時(shí)是否存在激發(fā)正當防衛的緊急情勢；被告人采取的行動(dòng)是否符合法律規定的“必要限度”要求；被告人行為時(shí)的心理狀態(tài)和主觀(guān)判斷是否具有合理性，需要通過(guò)何種標準來(lái)檢驗，等等。

二

有意思的是，在沸沸揚揚的媒體評論和公眾討論中，這些問(wèn)題尤其是法律上的問(wèn)題幾乎看不到，涉及事實(shí)的意見(jiàn)雖多，但也基本不是圍繞正當防衛問(wèn)題展開(kāi)的。當這場(chǎng)審判從法庭轉移到社會(huì )，從職業(yè)者轉移到媒體和社會(huì )公眾，法律話(huà)語(yǔ)迅速轉變成了道德話(huà)語(yǔ)。在這種話(huà)語(yǔ)中，正如《南方周末》那篇始作俑者的報道的標題所凸顯的，作為一個(gè)事實(shí)情節的“辱母”，變成為整個(gè)事件的關(guān)鍵詞。這一改變富有深意。中國文化中，母親的意象飽含溫情，母親是慈愛(ài)的象征，無(wú)私的典范，也是人子孝敬奉養的對象�！叭枘浮眲t意味著(zhù)所有這些美好價(jià)值被以輕蔑的方式毀壞。值得注意的是，在這只有兩個(gè)字構成的動(dòng)賓結構里，“母”是被動(dòng)的、柔弱的、無(wú)助的甚至無(wú)語(yǔ)的受害者，但這種無(wú)助卻指向另一個(gè)主體，一個(gè)與“母”血肉相連的主體：“子”。甚至，“辱母”二字首先是對“子”而發(fā)，并因此具有完整的意義。這里，母子之間的聯(lián)系不只是血脈的，而首先是人倫的、倫理的。于是， “辱母”便意味著(zhù)母子之間這種人倫關(guān)系遭到嚴重破壞，意味著(zhù)“子”的道德義務(wù)驟然而至，以及面對這種情形時(shí)，“子”內心產(chǎn)生的極度焦慮和緊張。問(wèn)題是，這些倫理上的考量和心理沖動(dòng)似乎沒(méi)有在有關(guān)正當防衛的法律規定中得到關(guān)注和重視，后者注重的是各方行為的性質(zhì)，以及防衛行為的適度性，行為人的道德動(dòng)機不在其考慮之列，人倫關(guān)系則更非所關(guān)。相反，從法律的角度看，事實(shí)上人倫關(guān)系的存在倒可能使行為人采取過(guò)激行為而致犯罪（包括防衛過(guò)當）。易言之，“辱母”這一事實(shí)情節在有關(guān)正當防衛的法律上并無(wú)特別意義，判斷一種行為是否正當防衛，或防衛是否“過(guò)當”，無(wú)需考慮人倫關(guān)系和其中的道德義務(wù)�！缎谭ā返�20條第1款提到的“本人”和“他人”不但均為中性，而且是均質(zhì)的，在司法的考量中，人倫關(guān)系既不增加也不減少其權重。這意味著(zhù)，聚焦于“辱母”的討論，從一開(kāi)始就是在法律的邊緣甚而法律之外。這一點(diǎn)，從那些社論的標題就看得很清楚，如《辱母案：期待正義的理?yè)�》（澎湃新聞網(wǎng)，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要給人倫留空間》（《新京報》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”評論上億條，請珍惜民意對法治的“助推”》（新京報評論微信公眾號，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判無(wú)期：請給公民戰勝邪惡的法律正義》（中青在線(xiàn)網(wǎng)，2017年3月27日）。這種法律與道德、法律與倫理、法律與正義之間的緊張，在一篇《人民日報》的評論文章中表達得尤為典型。這篇題為《辱母殺人案：法律如何回應倫理困局》（人民日報評論微信公號，2017年3月26日）的評論寫(xiě)道：
盡管本案二審尚未啟動(dòng)，但是，輿論的爭議卻顯示出法律條文所不能涵蓋的更深層意思。無(wú)疑，此事切入了一個(gè)關(guān)于法律與倫理的命題。
……
輿論的強烈反應提示我們，應該正視此事發(fā)生之時(shí)的倫理情境，站在當事人的角度更多考慮。在某種程度上，也正是這樣的倫理情境，讓很多人在討論這一案件時(shí)，不僅基于法律來(lái)做出自己的判斷。
他們考慮更多的或許是，當至親之人遭遇侵害時(shí)，自己能以怎樣的方式去保護他們？當巨大的凌辱降臨在自己或者親人身上時(shí)，是忍受凌辱還是挺身抗暴？當處于無(wú)法逃脫的困境中時(shí)，要如何維護自己與親人的尊嚴？
這篇評論也提到《刑法》上正當防衛條款的適用問(wèn)題，但就像多數其他報道和評論一樣，對法律的關(guān)注只是一帶而過(guò)。因為作者意識到，他所強調的“倫理情境”是現行法律所未能包納的，因此要“正視此事發(fā)生之時(shí)的倫理情境”，就不能只是“基于法律來(lái)做出自己的判斷”。
在一般意義上，這種倫理與法律的沖突，恐怕是人類(lèi)的一種普遍經(jīng)驗，并非為今天的中國人所獨有，但同樣確實(shí)的是，我們今天所面對的這種困擾，具有極其深刻的歷史文化根源，頗具中國意味因此，毫不奇怪，在這場(chǎng)圍繞“辱母殺人案”的討論中，有關(guān)中國古代“辱母殺人案”甚而孝義復仇的各種故事頻現于網(wǎng)絡(luò )和社交媒體。

三

狹義地看，辱母殺人與子孫復仇所處之具體情境有所不同。前者，母受辱，子殺辱母者；后者，父母為人所殺，子女殺人復仇。但二者原理相同，因為它們都與孝義有關(guān)，與罪責有關(guān)，并因此引發(fā)同一種倫理與法律的沖突。而此種情形，在中國歷史上，有其特別的意義和重要性。蓋因古時(shí)家、國一體，政治基于倫理。朝廷標榜以孝治天下，故提倡孝道，表彰孝行，有虧孝道則被視為犯罪。然而，出于孝義的子孫殺人卻不易處置。一方面，禮有復仇之義，報仇為孝義所要求；另一方面，刑罰為國家所獨占，不容民人私相仇殺。情與法、經(jīng)與律之間的緊張由此而生，困擾古人逾兩千年。歷史上孝義殺人之例無(wú)代無(wú)之，對殺人者的處置卻難有定例。原則上，殺人者死，法在必行，但事涉孝義，法司便搖擺于禮、法之間，力求情法兩平。值得注意的是，與法司進(jìn)退維谷、左右為難的態(tài)度相比，一般社會(huì )輿論總是站在復仇者一邊，即使復仇者最終伏法，社會(huì )上下仍視之為英雄，高尚其義，地方為之旌表，史家為之立傳。在這樣的社會(huì )心理和風(fēng)尚的作用下，復仇之風(fēng)自然不會(huì )因為法無(wú)寬貸而止歇，相反，倒是法司常常不得不向社會(huì )妥協(xié)，法外施仁，對殺人者予以寬減。
自然，這些均是舊時(shí)往事�，F代國家以憲法立國，家、國兩分，政治無(wú)關(guān)乎倫理，法治取代禮治，報仇必不為法律所容，法律面前人人平等，對無(wú)論辱母殺人還是復仇殺人，只需依法處置，當不至產(chǎn)生曾經(jīng)困擾古人的兩難處境。那么，對由“辱母殺人案”生發(fā)的種種現象，我們又當如何解釋?zhuān)磕切┕糯�故事的重現只是當下事件的某種娛樂(lè )性花絮，還是蘊含深意，需要我們認真對待？公眾對該案的關(guān)注點(diǎn)從關(guān)于正當防衛的法律分析向“辱母”情節的轉移究竟意味著(zhù)什么？由此喚起的公眾情感又具有怎樣的性質(zhì)？它們對現代法治提出了怎樣的問(wèn)題？其實(shí)，轉型時(shí)期這種古今之間、情法之間的糾結關(guān)系并非只是產(chǎn)生于當下，它們久己存在，有時(shí)還以極具戲劇性的方式表現出來(lái)，發(fā)人深思，如人們耳熟能詳的民國施劍翹案。
1935年秋的某日，一名女子在天津南馬路清修院居士林，于眾目睽睽之下，將正在佛堂誦經(jīng)的前軍閥孫傳芳射殺，這便是名動(dòng)一時(shí)的施劍翹為父報仇案。無(wú)獨有偶，此事發(fā)生之前三年，一個(gè)名叫鄭繼成的年輕人，也是以報仇之名，在大庭廣眾之中，刺殺張宗昌（另一個(gè)軍閥）于濟南火車(chē)站。這兩起殺人案，自現代法律視角觀(guān)之，均屬謀殺無(wú)疑，依法當嚴懲，但在當時(shí)都被認為是孝義復仇，不但當事人宣稱(chēng)如此，一般輿論也相信如此，鄭、施二人的復仇之舉因此受到社會(huì )公眾廣泛而巨大的同情甚至贊許。在此背景之下，司法審判的結果，二人均被輕判，處七年有期徒刑，旋即獲特赦出獄。二人之特赦令均承認殺人者動(dòng)機乃出于孝，其志可哀，其情可原，故特予赦免，以示矜恤。
誠然，鄭、施二案最后的結局并非出于當然，勿寧說(shuō)，它們都是在特定社會(huì )條件下各種復雜因素和力量相互作用的結果。盡管如此，透過(guò)其復雜面相，我們還是可以看到，當時(shí)社會(huì )上確實(shí)存在一種對孝義復仇行為的同情乃至贊許之情，而此種情愫及其表達形式又深深植根于中國歷史文化，自成一種傳統。近代革命與社會(huì )變遷并未消除此一傳統，只是改變了它借以表達自己的條件。20世紀30年代的中國，讀經(jīng)早已廢止，禮教也不再是行為正當與否的最高判準，取而代之的，是現代法治理念和一套初具規模的西式法律制度。然而，鄭、施二人仍以復仇者面貌示人，社會(huì )公眾仍報之以熱烈同情，而面對洶涌的輿情，當政者進(jìn)退維谷，其兩難處境仍去古人不遠。最終，獨立行使審判權的法官援自首例對被告人從輕發(fā)落，民國政府則依據憲法發(fā)布特赦。通過(guò)這一系列現代法律操作，輿情、民意得回應，古老的情與法之間的緊張也因此得到緩解。

四

自然，就案情而言，于歡案大不同于歷史上的復仇案件。更不用說(shuō)，施案之后將近一個(gè)世紀，時(shí)勢移轉，人心改變，今日中國的社會(huì )情態(tài)不但迥異于明清時(shí)代，同民國時(shí)期的差別也不可以道里計。盡管如此，透過(guò)紛擾的社會(huì )現實(shí)，如今人們針對“辱母殺人案”所表達出來(lái)的關(guān)切和情緒，分明讓我們感受到某種活的傳統，歷久而彌新�，F在讓我們再回到“辱母殺人案”，看它最初被如何呈現于讀者面前：
辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催債人長(cháng)達一小時(shí)的凌辱之后，杜志浩脫下褲子，用極端手段污辱蘇銀霞——蘇銀霞兒子于歡的面。
匆匆趕來(lái)的民警未能阻止這場(chǎng)羞辱。情急之中，22歲的于歡摸出一把水果刀亂刺，致4人受傷。被刺中的杜志浩自行駕車(chē)就醫，卻因失血過(guò)多休克死亡。
血案發(fā)生于2016年4月14日，因暴力催債引起。女企業(yè)家蘇銀霞曾向地產(chǎn)公司老板吳學(xué)占借款135萬(wàn)元，月息10%。在支付本息184萬(wàn)元和一套價(jià)值70萬(wàn)元的房產(chǎn)后，仍無(wú)法還清欠款。
近4個(gè)月后，吳學(xué)占因涉黑被聊城警方控制。杜志浩是吳學(xué)占涉黑組織成員之一，被刺前涉嫌曾駕車(chē)撞死一名14歲女學(xué)生并逃逸。
2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑。
《刺死辱母者》開(kāi)篇這段文字雖不足三百字，卻可圈可點(diǎn)。作者精于修辭，文辭充滿(mǎn)暗示，令讀者心生聯(lián)想。文章由“辱母”開(kāi)始。第一段展示“凌辱”場(chǎng)景，虛實(shí)相間，令人發(fā)指； “用極端手段侮辱”云云，語(yǔ)焉不詳，更激發(fā)讀者想象；而此時(shí)出現的破折號用得恰到好處，幾近令人崩潰。事實(shí)上，當場(chǎng)目睹母親受辱的“22歲”的于歡也確實(shí)崩潰了。當此關(guān)鍵時(shí)刻， “匆匆趕來(lái)的民警未能阻止這場(chǎng)羞辱”，這成為壓倒駱駝的最后一根稻草，直接導致悲劇的發(fā)生。接下來(lái)，作者用一串冷冰冰的數字為讀者勾勒出了違法高利貸的猙獰面孔，然后提到債主及催債人的涉黑背景，其中，死者杜某“被刺前涉嫌曾駕車(chē)撞死一名14歲女學(xué)生并逃逸”一節直讓人拍案而起。血案因暴力催債而起，催債緣無(wú)德放貸而來(lái)，而當黑惡勢力登場(chǎng)，于歡母子受盡凌辱之時(shí)，公權“缺席”，法律隱匿不彰。在此特定情境中，于歡“挺身抗暴”，刺死辱母者，不但顯露男兒本色，也是為民除害，實(shí)現正義。問(wèn)題是，法律并不這么看， “2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑”。末句語(yǔ)氣最平淡，卻直擊人心。這是什么判決？什么法律？什么正義？人們對鄧玉嬌案、雷洋案、呼格案和聶樹(shù)斌案記憶猶新，現在又添了“辱母殺人案”。像當年鄭、施案和今天其他許多熱點(diǎn)案件中一樣，人們表達的關(guān)切其實(shí)都具有超越個(gè)案的意蘊，而這些案件之所以名噪一時(shí)，實(shí)際也 折射出復雜的社會(huì )情態(tài)。不過(guò)，與當年的鄭、施案一樣， “辱母殺人案”之所以聳動(dòng)視聽(tīng)，情、法關(guān)系中的緊張、糾結實(shí)為一大關(guān)鍵。事實(shí)上，不但最初報道此案的《刺死辱母者》是在一個(gè)“情”字上做文章，繼之而起的社會(huì )輿論也主要是圍繞情、法關(guān)系展開(kāi)的。

五

漢語(yǔ)“情”字可謂意蘊宏富，既可以客觀(guān)之情境，可以指主觀(guān)之情緒。人類(lèi)感情豐富多樣，往往緣聚體情境而生，隨情境改變而變。這些變化若是基于一般所謂人之情性，那便是人之常情。行為不違常情，即是合乎情理；合乎情理，即為正當，即能得到他人的理解和同情。蓋人同此心，心同此理。抽象言之，此種人類(lèi)共有之心、共享之理淵源于天，是為天性；其呈現于具體時(shí)空，以習俗、傳統面目示人，是為民情；而表達于一事一案，發(fā)為民意，是為輿情。以上“情”字所包含的各種要素，在有關(guān)于的報道和討論中都能夠看到，且得到充分的發(fā)掘。正是通過(guò)提取并且聚焦于于歡案中的“辱母”情節，通過(guò)對案情的仔細梳理和充滿(mǎn)暗示、聯(lián)想的呈現，尤其是通過(guò)對被告人于歡所處具體情境的細致生動(dòng)的描述，記者成功地喚起了讀者對“辱母”惡行的憤慨之情，以及相應地，對于歡“刺死辱母者”舉動(dòng)的巨大同情。在后續的討論和評論中，這些情境要素被反復提及和強調，而主導于歡行為的激情更被賦予“抗暴” “救母”的崇高性質(zhì)，甚至被提升到人性、天理、自然法的高度來(lái)認識據這樣的理解， “情”就不只是實(shí)證法必須面對但有時(shí)又很難吸納的一個(gè)外部事實(shí)，而且是它必須尊重甚至服從的某種更高規范。傳統的觀(guān)點(diǎn)認為，法律無(wú)外乎人情，所謂天理、國法、人情，“情”居其一。合乎天理，方為善法，情法兩平，堪稱(chēng)良判。這套話(huà)語(yǔ)固然早已不合時(shí)宜，但也沒(méi)有全失其效用，只是變換了說(shuō)辭。比如一般對“群眾路線(xiàn)”的強調，刑事判決中對“民憤”的運用，法律適用時(shí)對“社會(huì )效果”的重視等，而“要努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”是最新的權威表述。在有關(guān)“辱母殺人案”的評論中，被引用最多的就是這句話(huà)，只不過(guò)，人們這里所說(shuō)的公平正義”并非出自實(shí)證法，而是源自“民眾”“公眾”的“人心常情”，源自“輿情”和“民意”所傳遞出來(lái)的“人倫情理”和“人本關(guān)懷”。在評論者看來(lái)，這些“人心常情”和“人倫情理”體現的是“樸素正義”，它們看似在法律之外，其實(shí)卻構成了“法律精神”，是真正的“法律公正”。
輿情洶涌，各級相關(guān)部門(mén)做出快速反應。就在輿情高漲的3月26日當日，山東省高級人民法院披露，該院已于24日受理于歡上訴，合議庭現正在全面審查案卷。最高人民檢察院則宣布，將派員赴山東對該案事實(shí)、證據進(jìn)行全面審查，對媒體反映的警察瀆職等行為進(jìn)行調查。山東省人民檢察院通過(guò)官方微博表示，將即刻抽調干員全面審查案件，對社會(huì )公眾關(guān)注的于歡行為之性質(zhì)依法審查認定。山東省公安廳也通過(guò)官方微博宣布，已派出工作組，對民警處警和案件辦理情況進(jìn)行核查。而據聊城新聞網(wǎng)報道，聊城市己成立工作小組，針對案件涉及的警察不作為、高利貸、涉黑犯罪等問(wèn)題展開(kāi)全面調查。當天還有消息稱(chēng)，除死者杜某外，于歡案中10名討債者已全部被抓，案件移送檢察院審查起訴。這一切都不同尋常，卻也在意料之中。有了這樣的鋪墊，于歡案的發(fā)展當向著(zhù)有利于上訴人的方向發(fā)展，也是可以預知的。5月27日，于歡案二審在山東省高級人民法院開(kāi)庭審理。法庭上，省檢察院派出的檢察員表示，這是“一起具有防衛性質(zhì)的傷害案件”，而“一審公訴、判決認定事實(shí)不全面，適用法律確有錯誤”。于歡的行為屬防衛過(guò)當，原本是一審時(shí)于歡的辯護律師提出而未被法院接受的主張，也是于歡上訴的要旨，現在，二審出庭的檢察員對此加以肯定，并依據案情、證據詳細地加以論�；�于這一觀(guān)點(diǎn)，該檢察員最后建議二審法院根據《刑法》第20條第2款關(guān)于防衛過(guò)當的規定，依法減輕或者免除其處罰。這份長(cháng)篇法庭意見(jiàn)言辭懇切，說(shuō)理充分，發(fā)表后頗獲好評，事實(shí)上為二審判決定了基調。6月23日，山東省高級人民法院做出終審判決，判定于歡之行為屬防衛過(guò)當，犯故意傷害罪，判處其有期徒刑五年。

六

理論上說(shuō)，于歡案二審結果應有不止一種可能。因為，就是從專(zhuān)業(yè)視角看，于歡行為的性質(zhì)也存在高度爭議。有多位刑法學(xué)家就認為，于歡的行為應當被視為正當防衛，而不是防衛過(guò)當，更不用是單純的故意傷害了。退一步說(shuō)，即使認定其行為屬于防衛過(guò)當，對其處罰也可以更輕，比如五年以下有期徒刑、緩刑乃至免除處罰。不過(guò)，現在的結果也并不令人意外。在判定一種行為是否屬于正當防衛以及防衛是否過(guò)當的問(wèn)題上，各級檢察院和法院向來(lái)保守。有意思的是，恰恰是這樣一個(gè)涉及國家權力與個(gè)人權利的界定和分配的地方，一方面容易產(chǎn)生官家與民間、法律與民意之間的緊張和沖突另一方面也為法律回應民意提供了一個(gè)頗具彈性的機制。于歡案就是一例，數年前的鄧玉嬌案也是一例。把這兩個(gè)案子拿來(lái)做簡(jiǎn)單對照，可以讓我們更好地了解這一點(diǎn)。
于、鄧兩案都涉及侮辱與侵害，都造成侵害人死傷的結果，被告最后都被判定為防衛過(guò)當、構成故意傷害罪，并依據《刑法》第20條第2款判決。而最重要的是，像于歡案一樣，鄧案也曾聳動(dòng)視聽(tīng)，轟動(dòng)一時(shí)，在民眾中間激起熱烈情緒。當時(shí)的社會(huì )輿論幾乎一邊倒地同情被告鄧玉嬌，譽(yù)之為抗暴烈女，群起聲援，從而讓司法機構從一開(kāi)始就面對民意的巨大壓力，不能不謹慎從事。最終，法院判鄧玉嬌犯故意傷害罪，但屬部分刑事責任能力人，且具有防衛過(guò)當、自首等情節（采納公訴方意見(jiàn)），應免于刑事處罰（采納辯護方意見(jiàn)）。盡管鄧案辯護人基于正當防衛的無(wú)罪辯護最終沒(méi)有被法院接，但是法院“免于刑事處罰”的判決還是令大多數人感到滿(mǎn)意，鄧玉嬌本人甚至對這一判決結果感到意外，所以在一審判決后立即表示“服從判決”。對于這樣的法律和社會(huì )效果，法院方面顯然也感覺(jué)滿(mǎn)意。在當年發(fā)表的《人民法院工作年度報告（2009年）》白皮書(shū)中，最高人民法院特別提到包括鄧案在內的一批具有較大社會(huì )影響的案件，認為透過(guò)這些案件的處理，人民法院“妥善審理社會(huì )輿論關(guān)注的熱點(diǎn)案件，回應了社會(huì )關(guān)切，增強司法公信”，“取得了較好的法律效果和社會(huì )效果”。那么，于歡案的“法律效果和社會(huì )效果”又如何？
單看判決結果，于歡案判決遠較鄧案為重，但那并不意味著(zhù)兩個(gè)法院的法官在衡量和判定正當防衛問(wèn)題時(shí)持有不同標準，更不意味著(zhù)“民意”在于歡案中未受重視。畢竟，于歡造成的“損害結果”更嚴重，而且于歡不像鄧玉嬌是部分刑。事責任能力人，也沒(méi)有被認定具有“自首”情節。相反，于歡一審被判無(wú)期徒刑，二審引入防衛過(guò)當等事由，適用《刑法》第20條第2款，改判有期徒刑五年，前后反差甚大，令司法機構與社會(huì )輿論之間的互動(dòng)看上去更加凸顯。實(shí)際上，比較鄧案，于歡案中司法機構對民意的回應不但更積極，而且更自覺(jué)和主動(dòng)。于歡案二審檢察員在其令人印象深刻的出庭意中，就特別辟出一節討論司法和輿論的關(guān)系，指輿論監督是連接司法與公眾的重要管道之一，也是令二者得以良性互動(dòng)的重要保障。因此，檢察機關(guān)高度重視“輿情背后公眾對司法的價(jià)值訴求”，同時(shí)“秉持客觀(guān)公正立場(chǎng)，堅守法律與良知，以事實(shí)為依據，以法律為準繩，依法履行監督職責”。該意見(jiàn)甚至肯定以“情理”辦案的價(jià)值，稱(chēng)已“用證據還原了案件真相，以法理、情理辨析了案件的定性和法律的適用，相信于歡也必將最終得到公正的裁判”。法院終審判決的相關(guān)部分幾乎全盤(pán)接受了這份檢察員出庭意見(jiàn)，同時(shí)對意見(jiàn)提及的“情理”有更多發(fā)揮。這不但表現在判決書(shū)明確提到“人民群眾的公平正義觀(guān)念”并以之為裁判時(shí)的重要考量之一事，更表現在其對“辱母”情節的正面回應上，而這正是于歡案中“法理”與“情理”交織處，也是該案重點(diǎn)所在。

七

如前所述，于歡案自進(jìn)入公眾視野之日始，便以一種法律邊緣甚至是法律以外的面目出現。在一個(gè)被簡(jiǎn)化的高度道德化的表述中，無(wú)論是“刺死辱母者”還是“辱母殺人案”，于歡案的核心都是“辱母”。按照這樣的解讀，“辱母”是殺人之因，殺人是“辱母”之果。法律要應對的，首先是這樣一個(gè)涉及人倫大節的底線(xiàn)問(wèn)題。遺憾的是，如此重大的問(wèn)題在一審判決中竟被輕輕帶過(guò)。正是法律的這種態(tài)度和處置激怒了整個(gè)社會(huì )，而令法律與人倫、國法與民情之間的緊張格外突出，于是有了此后的一系列官民互動(dòng)，直至二審改判。問(wèn)題是，要直面“辱母”主題，有效回應民意，現行法上可以展開(kāi)的空間到底有多大？說(shuō)得更直接些，“辱母”事實(shí)的存在多大程度上可以成為減免于歡刑責及處罰的法律事由？
著(zhù)眼于刑責的輕重、有無(wú)，于歡行為之性質(zhì)的認定無(wú)疑是關(guān)鍵，而要解決這一問(wèn)題，最根本的是要判定其行為是否具有正當防衛性質(zhì)。事實(shí)上，于歡案一、二審中，控、辯雙方的論辯正是在“故意傷害一防衛過(guò)當／故意傷害一正當防衛”的幅度內展開(kāi)的。我們看到，一審時(shí)，于歡辯護律師以防衛過(guò)當為于歡辯護，而當形勢逆轉、二審來(lái)臨之際，其辯護立場(chǎng)又變?yōu)橹鲝埰湫袨閷僬�當防衛。但是耐人尋味的是，其主張正當防衛成立的理由，是說(shuō)討債者實(shí)施的不法侵害等同于“搶劫”——特殊防衛成立的法定事由之一，而與“辱母”無(wú)關(guān)。的確，《刑法》第20條第3款明列的可實(shí)行特殊防衛的不法侵害事項，限定于[正在進(jìn)行的]“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，都同侮辱無(wú)關(guān)，更與具有特定人倫含義的“辱母”無(wú)關(guān)。那么，法院當如何回應民意，處置“辱母”情節呢？二審判決給了我們一個(gè)答案：
本院認為，上訴人于歡持刀捅刺杜志浩等四人，屬于制止正在進(jìn)行的不法侵害，其行為具有防衛性質(zhì)；其防衛行為造成一人死亡，二人重傷，一人輕傷的嚴重后果，明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任。鑒于于歡的行為屬于防衛過(guò)當，于歡歸案后能夠如實(shí)供述主要罪行，且被害方有以惡劣手段侮辱于歡之母的嚴重過(guò)錯等情節，對于于歡依法應當減輕處罰。
據此，被害方以惡劣手段侮辱于歡之母的行為屬“嚴重過(guò)錯”，被列入減輕于歡處罰的酌定“情節”�！叭枘浮鼻楣澗瓦@樣被引入量刑考量。不過(guò)，我們也必須承認，如此處理“辱母”情節并非二審法院的創(chuàng )舉。視“辱母”為被害人過(guò)錯，并因此對于歡從輕處罰，一審己然。那么，二審重申這一點(diǎn)有何新意？與之有關(guān)的更重要的問(wèn)題是，在一個(gè)最后被改判為防衛過(guò)當的故意傷害案中，繼續主“被害人過(guò)錯”的用意何在？這種主張在減免被告人處罰方面還能發(fā)揮什么樣的作用？在判決書(shū)“關(guān)于刑罰裁量”的部分，法官對“辱母”情節及其法律上的意義做了詳細論述：
……于歡及其母親蘇銀霞連日來(lái)多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導致于歡實(shí)施防衛行為時(shí)難免帶有恐懼、憤怒等因素，對于歡及其辯護人所提本案被害方存在嚴重過(guò)錯、原判量刑畸重等上訴意見(jiàn)和辯護意見(jiàn)，本院予以采納。
……案發(fā)當日被害人杜志浩曾當著(zhù)于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇銀霞，雖然距于歡實(shí)施防衛行為已間隔約二十分鐘，但于歡捅刺杜志浩等人時(shí)難免不帶有報復杜志浩辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為對于歡有利的情節重點(diǎn)考慮。杜志浩的辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責，但于歡在實(shí)施防衛行為時(shí)致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于歡刀從背部捅刺，防衛明顯過(guò)當。于歡及其母親蘇銀霞的人身自由和人格尊嚴應當受到法律保護，但于歡的防衛行為超出法律所容許的限度，依法也應當承擔刑事責任。認定于歡行為屬于防衛過(guò)當，構成故意傷害罪，既是嚴格司法的要求，也符合人民群眾的公平正義觀(guān)念。
與一審提及被害人過(guò)錯時(shí)的籠統含糊、輕描淡寫(xiě)不同，二審判決刻意突出了“辱母”情節，不但將“以惡劣手段侮辱于歡之母的行為”升級為被害方的“嚴重過(guò)錯”，明確指出這種行為“嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責”，而且對于歡的“報復”情緒加以肯定，認為應當作為量刑上“對于歡有利的情節重點(diǎn)考慮”。通過(guò)這種方式，二審判決試圖正面回應民意，調和法理和情理，并為后面有罪判決的正當性做必要的鋪墊。只是，這樣處理“辱母”情節也帶來(lái)若干問(wèn)題。

八

首先，法官在強調“辱母”行為“過(guò)錯性”的同時(shí)，實(shí)際是把這種行為從至少是與正當防衛有關(guān)的“不法侵害”中排除出去了。但于歡案中的“辱母”行為，即使不從民間的和人倫的角度看，也涉嫌嚴重犯罪，這種罪行對無(wú)論于母還是于歡本人所造成的傷害也都足夠嚴重，足以證成防衛行為的正當性。著(zhù)眼于此，二審判決把“辱母”行為僅僅作為被害人過(guò)錯來(lái)處理的方式，即使在法律上也很難令人滿(mǎn)意，更不用說(shuō)是對民意的合理回應了。
其次，因為刻意將“辱母”行為界定為被害人過(guò)錯，法官在敘述案情時(shí)便不得不把“辱母”情節從整個(gè)事件中分離出來(lái)，相應地，也不得不把涉案各方行為人的行為人為地割裂開(kāi)來(lái)。這種做法不但與二審法院為糾正一審判決“認定事實(shí)不全面”之弊而將討債人不法行為視為一個(gè)連續、完整過(guò)程的做法相悖，而且產(chǎn)生了一系列法律推理上的混淆和混亂。比如，判決書(shū)特別提到，被害人杜某“當著(zhù)于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇銀霞”與“于歡實(shí)施防衛行為”之間相隔“約二十分鐘”，這里隱含的邏輯是，這“二十分鐘”隔開(kāi)了兩種性質(zhì)不同的行為：發(fā)生于前的是被害人過(guò)錯（“辱母”），發(fā)生于后的是“不法侵害”。針對后者，于歡實(shí)施的是“防衛行為”，針對前者則是“報復”。問(wèn)題是，于歡案中，法官所區分的于歡的這兩種行為發(fā)生在同一時(shí)間點(diǎn)上，且于歡行為所針對的杜某，既是“辱母”者，也是“不法侵害”的首要實(shí)施者，在這種情況下，我們應當如何辨識和區分于歡行為的性質(zhì)？一個(gè)選擇是，把于歡的行為認定為“報復”，這樣做凸顯了被害人過(guò)錯，法律上也有對于歡減輕處罰的依據，但觀(guān)于歡案實(shí)際情形，徑視為“報復”太過(guò)牽強，且無(wú)視案中的防衛因素，也難讓“人民群眾”感到滿(mǎn)意，故不為法院所取。另一個(gè)選擇是，把于歡的行為視為針對不法侵害的防衛，這其實(shí)也正是二審判決的基本立場(chǎng)，只是，若不同時(shí)兼顧行為人的“報復”情緒，似乎又有隱沒(méi)被害人過(guò)錯——“辱母”——之嫌，也顯得對民意照顧不足。理想的處置，大概是將“報復”與“防衛”混合疊加，同時(shí)區分主次，避免諸如“報復性防衛”或“兼有報復的防衛”一類(lèi)古怪矛盾的表述。于是我們在判決主文中看到了這樣的措辭：“于歡捅刺杜志浩等人時(shí)難免不帶有報復杜志辱母的情緒”。但依上下文， “于歡捅刺杜志浩等人”就是“于歡實(shí)施防衛行為”。法官雖刻意在這里避免“防衛行為”字樣而代之以“捅刺”，同時(shí)將“報復”從“行為”降格為“情緒”，仍無(wú)法擺脫對于歡行為定性的窘境。問(wèn)題不止于此。法官接著(zhù)指出，于歡“報復杜志浩辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為對于歡有利的情節重點(diǎn)考慮”。對于一般漢語(yǔ)讀者來(lái)說(shuō)，這種說(shuō)法聽(tīng)上去具有某種反諷效果。因為通常用法中，漢語(yǔ)“報復”一詞多少帶有負面含義，同諸如（正當）“防衛”這樣的概念并列時(shí)尤其如此。一個(gè)帶有負面意味的行為如何為一個(gè)具有正面含義的行為帶來(lái)增益而不是抵消甚至減損昵？征諸現實(shí)，當一個(gè)人面對不法侵害而實(shí)施防衛之時(shí)，任何“報復”性心理和情緒都可能成為令其行為失控，進(jìn)而造成防衛過(guò)當、構成犯罪的因由。如此理解和解釋“報復”情緒帶給于歡的影響顯然更加合理。為了調和法律與民意，法官又說(shuō)： “杜志浩的辱母行為嚴重違法、褻瀆人倫，應當受到懲罰和譴責，但于歡在實(shí)施防衛行為時(shí)……防衛明顯過(guò)當�！边@里，對杜某“辱母行為”的指控和譴責似乎為于歡的行為提供了“人民群眾”相信其有的那種正當性，但這句話(huà)的邏輯分明不成立，因為“但”字之前說(shuō)的是被害人過(guò)錯，“但”字之后講的是針對不法侵害的防衛行為，把前后兩段用“但”字連起來(lái)，那就等于說(shuō)：于歡（針對不法侵害）實(shí)施的防衛行為是對杜某辱母行為（過(guò)錯）的懲罰（報復）。接下來(lái)，為了說(shuō)明于歡的防衛行為確實(shí)“明顯超過(guò)必要限度”，法官又出人意表地扯出報復情節，其效果則更加離奇：“于歡在民警尚在現場(chǎng)調查，警車(chē)仍在現場(chǎng)閃爍警燈的情形下，為離開(kāi)接待室而持刀防衛，為擺脫對方圍堵而捅死捅傷多人，且除杜志浩以外，其他三人并未實(shí)施侮辱于歡母親的行為�！本�察來(lái)而復去，于歡母子欲隨警察脫身受阻，于歡更被一幫成年男子強力推逼至墻角，退無(wú)可退。這正是觸破危局、令于歡拼死防衛的爆發(fā)點(diǎn)。在這個(gè)爆發(fā)點(diǎn)上，于歡面對的種令人絕望和崩潰的不法侵害，其防衛對象，是逼近其身邊對他構成直接威脅的任何人�！扒页�杜志浩以外”云云卻把“其他三人”變成了不相干的無(wú)辜受害者。似乎于歡所為不是面對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施防衛，而是在報復“辱母者”，而且在暴怒之下傷及無(wú)辜。于是，就像“但”字前后指涉的兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系遭到混淆一樣，“且”字前后指涉的兩種不同的法律情境也混淆在一起這種邏輯上的混亂和推理上的粗疏令人錯愕。

九

于歡案二審判決在處理“辱母”情節時(shí)的顧此失彼，技術(shù)上是對“被害人過(guò)錯”與“防衛過(guò)當”關(guān)系處理不當所致。假定于歡刺死杜某只是為了一雪其“辱母”之恥，則可以義憤殺人論之。在那種情況下，被害人過(guò)錯可以成為減免其處罰的理由。假定于歡刺死杜某是防衛過(guò)當所致，即使沒(méi)有“辱母”情節，也可以產(chǎn)生減免其處罰的效果。就此而言，于歡案一審判決雖有適用法律不當等問(wèn)題，但其援用被害人過(guò)錯之說(shuō)，邏輯上 卻清晰明了，無(wú)懈可擊�，F在的問(wèn)題是，一方面，一審否認存在“正當防衛意義上的不法侵害”，量刑畸重，已成眾矢之的；二審改判，承認于歡的行為具有正當防衛性質(zhì)，兼有法律上和政策上的正當性，也是勢所必然。另一方面，在“被害人過(guò)錯”一事上做足文章，呼應民意，撻伐“辱母”者，有助于平復輿情。這使得法官對“被害人過(guò)錯”與“防衛過(guò)當”這兩種減免處罰事由都要予以強調，充分利用。但這兩種事由性質(zhì)不同，針對的情境也不同。若放在同一情境中，“過(guò)錯”便可能被“不法侵害”所“吸收”， “防衛過(guò)當”產(chǎn)生的處罰減免效果也可能“覆蓋”因有“被害人過(guò)錯”產(chǎn)生的結果。于歡案二審法官為現實(shí)的政策考量所驅動(dòng)，想要在既有法律的約束下面面俱到，堅持政治正確，既維護法律，又照顧民意，難免顧此失彼，進(jìn)退失據，所作判決，單從法律角度講，也遠非完善。
不過(guò)，官方對此看法不同。于歡案二審判決公布后，最高人民法院副院長(cháng)沈德詠大法官撰文，由該案談?wù)�當防衛的法律問(wèn)題，認為二審判決“很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權益的保護，為審判機關(guān)依法正確適用正當防衛制度樹(shù)立了新的標桿和典范”。值得注意的是，沈文由于歡案破題，談的卻是關(guān)于如何理解和運用正當防衛制度的一般問(wèn)題，其見(jiàn)解積極、合理而務(wù)實(shí)，可以幫助我們回過(guò)頭來(lái)檢視二審法院對于歡案的處置。

十

盡管對于歡案二審判決明確肯定，面對公眾，沈文的態(tài)度卻相當理性、溫和，只表示該案業(yè)經(jīng)二審判決， “已經(jīng)塵埃落定，無(wú)論每個(gè)人的看法如何，希望大家能夠尊重司法機關(guān)依法作出的判決。文章正確地指出，就具體法律適用而言，正當防衛制度是于歡案的核心所在，但同時(shí)也承認， “如何正確適用正當防衛制度，確保司法裁判法律效果和社會(huì )效果的有機統一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題”。主要的問(wèn)題是，雖然1997年《刑法》修訂旨在“強化正當防衛權，鼓勵民眾實(shí)施正當防衛”，但在實(shí)踐中，司法機關(guān)“對于正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或者不善于適用正當防衛制度”，以至于有學(xué)者批評，《刑法》第20條關(guān)于正當防衛的規定，特別是其中第3款關(guān)于無(wú)過(guò)當防衛的規定，一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，未能發(fā)揮其應有的作用。沈文主要針對這一問(wèn)題展開(kāi)，除了分析造成這一問(wèn)題的原因，更多就立法意圖、制度功能、法律適用原則、相關(guān)司法政策考量等問(wèn)題展開(kāi)討論。沈文認為，正當防衛不但是法律賦予公民的權利，也是對抗和制止犯罪的積極手段，而要讓這利器發(fā)揮作用，法律就不能把正當防衛規定為防衛人“不得已”而采取的最后措施，要求實(shí)施正當防衛之前先要窮盡一切手段。相反，法律允許公民積極行使這一權利， “允許正當防衛侵害人的人身、財產(chǎn)等權益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人”。相應地，裁判者在司法過(guò)程中要“適當放寬防衛限度條件”，“在認定正當防衛，特別是判斷防衛的限度條件時(shí)要根據案件具體情況予以充分考慮，要設身處地為正當防衛人著(zhù)想，而不能對正當防衛人過(guò)于苛求”，要“根據常理常情考量正當防衛制度的司法適用”，甚至“要適當作有利于防衛人的考量”。 “要求防衛孤立無(wú)援、高度緊張的情形之下實(shí)施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理�！贝送�，“即使認定防衛過(guò)當，也應當充分運用‘減輕或者免除處罰’的規定裁量處理”。顯然，于歡案一審判決就是沈文所批評的“不敢或者不善于適用正當防衛制度”的典型事例。那么，以沈文提示的各項原則、方法和標準來(lái)衡量，于歡案二審判決就盡善盡美、堪為典范了嗎？且不說(shuō)本文前面指出的二審判決法律推理上的種種問(wèn)題，于歡被判有期徒刑五年這件事也并非沒(méi)有可議之處。誠然，與一審判決的無(wú)期徒刑相比，五年刑期可謂大幅減輕，但是同比如緩刑、免除處罰（更不用說(shuō)無(wú)罪判決）相比，五年有期徒刑則不可謂輕。而輕重之間，端看法官如何判斷和衡量其防衛過(guò)當的程度，以及法官如何判斷和衡量不法侵害的嚴重性及其與防衛行為造成的損害結果的關(guān)系。以往，法官在判斷此類(lèi)問(wèn)題時(shí)，多從事后和旁觀(guān)的角度來(lái)認識和衡量這些要素，很少像沈文所要求的那樣，根據“常理常情”，設身處地去想象一般人在此種情況下會(huì )如何感受、判斷和反應。遺憾的是，于歡案二審判決也沒(méi)有在這方面用力。于是，面對一群討債者的“催逼、騷擾、侮辱”，于歡“致一人死亡、二人重傷、一人輕傷”就成為其“防衛明顯過(guò)當”的不容置疑的證據。這是人們常見(jiàn)的結果導向的思，按照這種思路，除非存在法律規定的適用特殊防衛的有限的幾種暴力犯罪如殺人、搶劫、強奸等，一種防衛行為若是“造成重大損害”，就必定屬于“明顯超過(guò)必要限度”。如此，身處危境中的防衛人的感受、判斷、心理等主觀(guān)因素就被大大忽略了。這套傳統的分析思路若無(wú)改觀(guān)，要真正改變沈文指出的司法實(shí)踐中對正當防衛制度不敢或不善運用的局面，恐怕難以達成。就此而言，于歡案二審判決所展示的，與其說(shuō)是對原有正當防衛制度保守模式的突破，不如說(shuō)是在這模式框架之內，為滿(mǎn)足當下具有重要意義的政治、法律和社會(huì )需求，對其本身具有的彈性機制做了更自覺(jué)地運用罷了。

十一

正當防衛制度涉及公民自力救濟，關(guān)涉國家公權與個(gè)人私權的界定，原本敏感，于歡案之“辱母”情節牽涉人倫大節，尤為公眾所關(guān)切，以至于一審處置不當，民情激憤，輿論洶洶，競如排山倒海一般。面對這種情形，法院必須審慎行事，仔細檢討一審疏失，同時(shí)聽(tīng)取民意，力求二審判決能夠在現有體制范圍內兼顧情、法。這種思慮和取向，不但有遠近傳統可循，在當下尤具政治正確性質(zhì)。這里的政治正確，除了紀律、服從、一致、看齊等一般性要求，與司法關(guān)系最為密切的，便是維護社會(huì )穩定； “堅持依法治國和以德治國相結合”， “以法治體現道德理念，以道德滋養法治精神”“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”。據此，于歡案二審改判幾乎可以說(shuō)自始便無(wú)懸念。然而，這絕不意味著(zhù)司法應該一味“遷就”民意，失去自己的立場(chǎng)。在于歡案的處理中，國家意志照例要保持絕對的主導地位，這便是強調“法治意識”的第一層含義。當然，法律也是一個(gè)專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域，自有一套概念、術(shù)語(yǔ)、方法和學(xué)理。于歡案的處理終究要通過(guò)這套特殊機制來(lái)完成。于是便有了圍繞于歡行為性質(zhì)的一系列法言法語(yǔ)的論辯和推理。
于歡案一審被判故意傷害罪，二審改判當落在何處？正當防衛？還是防衛過(guò)當？若是正當防、衛，則于歡無(wú)罪。若系防衛過(guò)當，則原判故意傷害罪依然成立，但可以酌情減免處罰。本案，若單純講求法理，于歡之防衛行為是否過(guò)當大可考究，但從現實(shí)出發(fā)，防衛過(guò)當幾乎是二審法院唯一的選項。這是因為，首先，二審若以正當防衛之故改判于歡無(wú)罪，不但徹底推翻一審判決，與法院慣常處理防衛事項的做法也有明顯差距，震動(dòng)太大，恐有損司法權威，不利于“政法隊伍”內部的團結、穩定，也不利于社會(huì )穩定。更何況于歡防衛行為是否過(guò)當本來(lái)就有爭議，徑定為正當防衛未必服人。更重要的是，將于歡案以正當防衛定案，可能觸動(dòng)既有公權與私權分配格局，致個(gè)人自主范圍擴大，牽涉廣泛，后果嚴重。司法界以往在處理正當防衛事項時(shí)的保守，恐怕根本上與此有關(guān)。相反，若取防衛當之說(shuō)，不但可以避免無(wú)罪判決可能帶來(lái)的各種潛在風(fēng)險，確保政治上的正確，法理上也能夠自圓其說(shuō)。畢竟，判定一種防衛行為有無(wú)過(guò)當，可考慮因素甚多，裁量空間極大。不僅如此，判定防衛過(guò)當雖然意味著(zhù)罪名成立，但是作為一種法定減免處罰情節，卻可以產(chǎn)生減輕乃至免除處罰的結果，如此寬廣的量刑幅度，不但可以為防衛人利用來(lái)實(shí)現其利益最大化，也為裁判者在個(gè)案中實(shí)現特定政策目標提供了最大便利。而這意味著(zhù)，只要運用得當，防衛過(guò)當的有罪判決可以在緩解國家與社會(huì )、公權與私權之間的沖突，調和法意．與民意、法理與情理等方面發(fā)揮最大作用。鄧玉嬌案的判決就發(fā)揮了這樣的作用，于歡案也是如此。這也是為什么它們都被認作“取得了較好的法律效果和社會(huì )效果”的范例。不過(guò)，基于本文所作的分析，我們也會(huì )發(fā)現， “較好的法律效果和社會(huì )效果”云云不但掩蓋了許多法律適用上的問(wèn)題，還包含了若干未曾言明的前提。說(shuō)到底，正當防衛所能容納的個(gè)人自主范圍，法律上人情、情理的表達空間，最終都受制和服從于政治上的考量。比如在刑事法領(lǐng)域，人倫關(guān)系從來(lái)不是一個(gè)被賦予權重的正面價(jià)值和考量，親屬間對犯罪的隱匿、包庇、頂替、作偽證等行為，都被嚴懲不貸。與之相應，“大義滅親”被視為公民義務(wù)，個(gè)人表達其國家忠誠的基本準則。誠然，比較以“階級”定親疏的年代，今天的社會(huì )更趨正常，人的自然情感的表達及其價(jià)值也得到更多承認，盡管如此，中國當代法律“六親不認”的品格基本保持不變，具有這種品格的法律為“人情”留下的空間依然很小。

十二

正如我們已經(jīng)看到的那樣，于歡案從一開(kāi)始就有兩個(gè)版本：一個(gè)是法律的版本，一個(gè)是民眾的版本。這兩個(gè)版本講述的似乎是同一個(gè)故事，其實(shí)內里的邏輯相當不同。法律所見(jiàn)，是從故意殺人、故意傷害到正當防衛的各種法律上的構成要件，而在民眾眼中，這就是“辱母殺人案”。在這起案件中，杜某于眾目睽睽之下，當著(zhù)于歡之面對其母實(shí)施性侮辱，僅此一節即足以寬貸于歡殺人之過(guò)。但在法律看來(lái)， “辱母”只是該案的一個(gè)情節，一個(gè)被害方的“過(guò)錯”，甚至不是“正當防衛意義上的不法侵害”（這話(huà)對二審判決也適用）。這里，“辱母”行為的法理意義和情理意義截然不同。依法理，“辱母”不過(guò)是全部案情中的一環(huán)，是應當予以譴責的一種“過(guò)錯”，一個(gè)導致于歡犯罪的心理刺激，一個(gè)因此讓法官減輕對于歡處罰的考量。而依情理，杜某所為，人神共憤，天理不容，于歡刺死辱母者，出于天性，順乎人情。即使其行為在法律上確有失當之處，法官在定罪量刑時(shí)也應予以最大限度的體恤和寬免。顯然，這兩個(gè)版本需要某種程度的融合，方能在情、法之間尋得中道。于歡案一審法官（也包括檢方）沿襲舊例，對“辱母”這一情理上無(wú)可寬宥的嚴重過(guò)犯，輕描淡寫(xiě)，并以存在被害人過(guò)錯之故將于歡“從輕”判處無(wú)期徒刑，因而干犯眾怒。二審法官（也包括檢方）改變立場(chǎng)，認定于歡的行為屬防衛過(guò)當，更刻意拈出“辱母”情節以回應民意，最終將于歡改判有期徒刑五年。有人認為，這一判決結果體現了“法與情的完美結合”。誠然，于歡案二審判決公布之后，輿論波瀾不驚，但這并不意味著(zhù)公眾的情理訴求得到了充分、合理的回應。于歡案的重點(diǎn)，在法律，是如何認定于歡行為的性質(zhì)；在情理，是法律在應對“刺死辱母者”這一事件時(shí)，給予人倫考量多大的權重。若只看結果，于歡案二審改判帶來(lái)的減刑與“人民群眾”的期待方向一致，但那不等于說(shuō)，他們的“公平正義觀(guān)念”因此便得以自動(dòng)實(shí)現。畢竟，“公平正義觀(guān)念”所關(guān)注的，不僅是結果，更是達至結果的理?yè)��?br> 法律最終認定于歡實(shí)施的是防衛行為，這一點(diǎn)無(wú)疑是正確的。法官認為其防衛行為“明顯超過(guò)必要限度”，這一點(diǎn)容有爭議。在這種情形下，即使防衛過(guò)當的判斷成立，于歡依法也“應當減輕或者免除處罰”，何況還有“辱母”情節。假定于歡案中沒(méi)有“辱母”情節，或者“辱母”情節與性無(wú)涉，于歡就應當被判處高于有期徒刑五年的處罰嗎？邏輯上似乎應該如此。那么，應該多出幾年？因為是假設，也因為不知道法院內部的審議過(guò)程，我們無(wú)法確知“辱母”這樣的“嚴重過(guò)錯”在于歡案中可以抵得幾年刑期，但有一點(diǎn)可以肯定，那就是，情、法之間的差距在這里依然難以彌合。
單純從法律的觀(guān)點(diǎn)看，認定于歡的行為系正當防衛并非完全沒(méi)有理由。退一步說(shuō)，即使是防衛過(guò)當，于歡所應受的也可以是低于有期徒刑五年的其他處罰甚至是免除處罰。如果是這樣，于歡案二審判決對“辱母”情節的渲染，恐怕就主要是回應和安撫民意的一種姿態(tài)，更多具有象征意義。除非，除非二審法官別出心裁，結合法理和情理、歷史與現實(shí)、文化與法律，把于歡案中的“辱母”解釋為一種真正嚴重的不法侵害，一種即便不足以證立正當防衛，但卻可能為“刺死辱母者”免除處罰的不法侵害。我們已經(jīng)知道，這件事實(shí)際上沒(méi)有發(fā)生；在我們已經(jīng)分析過(guò)的現實(shí)語(yǔ)境中，這件事實(shí)際上也不可能發(fā)生。

摘自：《中國法律評論(2017年8月第4期.總第16期)》，法律出版社2017年8月出版。內容簡(jiǎn)介：本期四大重點(diǎn)話(huà)題：· 死刑制度的當代命運：憲法學(xué)與刑法學(xué)對話(huà) · 建構與反思：中國法治政府評估的轉型 · 監察制度改革：監察委入憲討論、調查權行使及“試點(diǎn)”模式問(wèn)題 · 保障與規范：《人民警察法》修法建議 。

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