侵犯著(zhù)作權、商業(yè)秘密

◇第二節侵犯著(zhù)作權、商業(yè)秘密
本案導讀
被告單位斯某公司被控侵犯商業(yè)秘密一案，謝某作為單位直接責任人被追究刑事責任。同時(shí)，張某作為被告單位的工程師，案發(fā)前因將原就職單位的職務(wù)成果——汽動(dòng)馬達設計圖稿帶到新公司而被原單位告發(fā)，檢察機關(guān)指控其構成侵犯商業(yè)秘密罪。辯護人接受謝某近親屬的委托為其擔任辯護人。本案的辯護要旨為：
1．原單位將該設計稿件認定為商業(yè)秘密并通過(guò)刑事控告加以保護，證據不足；
2．關(guān)于研發(fā)損失的鑒定報告不合理，鑒定意見(jiàn)不可信；
3．被告行為未導致原公司產(chǎn)生經(jīng)濟損失，被害單位的知識產(chǎn)權可以復位。
法院最終認定指控罪名成立，判處被告人謝某一年有期徒刑。
一、案情簡(jiǎn)介
s市斯某公司承接環(huán)保設備銷(xiāo)售工作，因利潤空間巨大，法定代表人謝某計劃自籌資金開(kāi)設工廠(chǎng)，并邀請s市科某公司的總工程師李某離職出任新工廠(chǎng)的技術(shù)總監。李某因原公司所給待遇不高，正有離職意愿，于是雙方一拍即合。李某到任后，研發(fā)了汽動(dòng)馬達和多級氣缸。而汽動(dòng)馬達是其在原公司就已經(jīng)開(kāi)始主導研發(fā)的成果產(chǎn)品。張某正是利用了其在離職前所復制的電腦設計圖紙，到新工廠(chǎng)后繼續努力研發(fā)，從而研制成一項新產(chǎn)品。就在其準備銷(xiāo)售而尚未實(shí)現銷(xiāo)售之際案發(fā)，其本人亦被抓獲。被告人所在的公司被指控為單位犯罪，法定代表人謝某及李某均涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。
二、起訴書(shū)指控事實(shí)與罪名
被告人謝某在任s市科某公司代理商期間，掌握了該公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況和技術(shù)研發(fā)人員構成情況，后謝某采用高薪利誘手段挖走科某公司總工程師李某，并于2012年7月設立中山生產(chǎn)基地，即中山斯某公司，使用科某公司技術(shù)信息，加工生產(chǎn)與科某公司相似的同類(lèi)產(chǎn)品，給被侵權人科某公司造成重大經(jīng)濟損失，涉嫌侵犯商業(yè)秘密。李某于2003年人職s市科某公司，在公司任職9年，2011年7月升任科某公司技術(shù)總監，能夠接觸并掌握到科某公司的商業(yè)秘密。在科某公司的員工手冊中，專(zhuān)門(mén)設有“不得泄露公司商業(yè)機密”的條款，同時(shí)科某公司還專(zhuān)門(mén)制定了《保護商業(yè)秘密規定》。2012年5月16日，李某以人職新加坡某公司為由辭職，辭職后實(shí)際于同年6月入職S市斯某公司。此前，在未經(jīng)科某公司準許的情況下，擅自將在原工作單位科某公司履職期間所掌握的各種設備技術(shù)信息、客戶(hù)資料等，拷貝至自己的移動(dòng)硬盤(pán)。加人中山斯某公司后，李某利用上述各類(lèi)技術(shù)信息（包括被鑒定為不為公眾所知悉的技術(shù)信息“氣動(dòng)馬達和多級氣缸”圖紙及數據），加工生產(chǎn)與科某公司經(jīng)營(yíng)之同類(lèi)產(chǎn)品——油污水快速過(guò)濾器。此外，根據李某的供述，其入職斯某公司系受到該公司老板謝某利誘的結果，謝某曾以年薪20萬(wàn)元、分配股份、配備車(chē)輛等豐厚待遇為條件，多次拉攏其人職謝某創(chuàng )辦的公司，并要求李某離職前收集科某公司相關(guān)的技術(shù)資料以備后用。2012年10月22日，G省專(zhuān)利信息中心知識產(chǎn)權司法鑒定所對涉案的技術(shù)信息加以司法鑒定，其鑒定意見(jiàn)為：源自科某公司的“氣動(dòng)馬達和多級氣缸”
之結構、加工、裝配信息及其整體組合，均屬于“不為公眾所知悉的技術(shù)信息”。
2013年1月21日，S市中衡信資產(chǎn)評估有限公司對本案被告涉嫌侵犯商業(yè)秘密而對科某公司造成的成本損失進(jìn)行了司法鑒定，鑒定意見(jiàn)為：謝某、李某因涉嫌侵犯商業(yè)秘密而對科某公司造成的成本損失，在評估基準日2012年12月31日的評估值為人民幣115萬(wàn)元；其中，對科某公司“氣動(dòng)馬達”造成的成本損失價(jià)值為人民幣62萬(wàn)元，對科某公司“多級氣缸”造成的成本損失價(jià)值為人民幣53萬(wàn)元。
在偵查階段，廣東省專(zhuān)利信息中心知識產(chǎn)權司法鑒定所還就G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息是否具有同一性進(jìn)行了鑒定，鑒定意見(jiàn)為：(1)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司“氣動(dòng)馬達”秘密技術(shù)信息，總體比對結果為“實(shí)質(zhì)相似”，具有同一性；(2)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料及民警扣押的圖紙、產(chǎn)品實(shí)物與科某公司“多級氣缸”秘密技術(shù)信息，總體比對結果為基本不同；(3)G安證計算機司法鑒定所提取的涉案資料中有大量標注“S市科某公司”字樣的圖紙。
公訴機關(guān)認為：被告人謝某采取不正當手段挖走科某公司總工程師李某，并在其公司使用科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，加工生產(chǎn)科某公司同類(lèi)產(chǎn)品，給權利人科某公司造成重大經(jīng)濟損失。李某違反科某公司的保密規定，利用自己工作和職務(wù)上的便利，取得科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，即“氣動(dòng)馬達和多級氣缸”的圖紙，并在到斯某公司工作后使用科某公司商業(yè)秘密技術(shù)信息，加工生產(chǎn)科某公司同類(lèi)產(chǎn)品，給權利人科某公司造成重大經(jīng)濟損失。謝某、李某的行為已觸犯《刑法》第219條之規定，構成侵犯商業(yè)秘密罪。
【附相關(guān)《刑法》條文】
第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱(chēng)商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。
本條所稱(chēng)權利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。
三、本案辯護策略
（一）初步疑點(diǎn)
1．關(guān)于被告單位生產(chǎn)的汽動(dòng)馬達產(chǎn)品，因被侵權人（被害單位）尚未對外進(jìn)行銷(xiāo)售，故對被侵權一方而言，損失尚未形成或者權利可以復歸，不會(huì )招致經(jīng)濟損失。
2．研發(fā)損失的鑒定報告存在諸多不合理之處，存在重新鑒定的必要，且鑒定結果不排除存在“未達到50萬(wàn)元這一追訴標準”之可能。
3．被告人李某作為被害單位的工程師，未與公司簽訂保密協(xié)定，被害單位也未采取足夠的保密措施進(jìn)行保密。
（二）具體辯護策略
1．被害單位未進(jìn)行公開(kāi)市場(chǎng)的銷(xiāo)售，有無(wú)形成損失。
2．被害公司有無(wú)采取足夠的保密措施。
3．研發(fā)損失有無(wú)確實(shí)達到50萬(wàn)元；即使達到，由于該案的工程師李某未將商業(yè)秘密對外公開(kāi)，被侵權人的知識產(chǎn)權可以復位，研發(fā)成本沒(méi)有實(shí)際喪失的情況下，是否應當對本案被告人以犯罪論處。
四、法庭爭議焦點(diǎn)及辯方意見(jiàn)
法庭調查：主要表現為事實(shí)之爭，被害單位對相關(guān)技術(shù)成果的保密措施不夠，并未達到法定的“秘密”保護之標準。
法庭辯論：商業(yè)秘密作為無(wú)形財產(chǎn)的一種，與有形財產(chǎn)存在本質(zhì)區別。有形財產(chǎn)被他人非法占有、使用時(shí)，財產(chǎn)權人將喪失對它的控制權；而侵權人占有、使用權利人的商業(yè)秘密時(shí)，并未排除權利人的控制、使用行為，商業(yè)秘密也不會(huì )因為被他人占有、使用而滅失，只會(huì )因為被他人侵害而減少其價(jià)值與使用價(jià)值。商業(yè)秘密只有在完全被公開(kāi)，權利人對其完全失去控制的情形下，才會(huì )產(chǎn)生嚴重后果。在商業(yè)秘密的價(jià)值沒(méi)有完全喪失的前提下，將商業(yè)秘密的自身價(jià)值視為權利人的“重大損失”是不合適的。如何判斷研發(fā)成本有無(wú)喪失？被告人只是期待利用商業(yè)秘密生產(chǎn)、銷(xiāo)售產(chǎn)品獲利，并沒(méi)有將商業(yè)秘密進(jìn)行擴散或轉讓?zhuān)瑱嗬�人的商業(yè)秘密仍處于相對保密狀態(tài)；當被告人停止侵害后，權利人的知識產(chǎn)權即恢復了市場(chǎng)地位。因此，本案中所涉侵犯商業(yè)秘密的行為，并沒(méi)有使權利人徹底喪失技術(shù)秘密帶給他的產(chǎn)品使用價(jià)值，權利人的研發(fā)成本并沒(méi)有喪失。
以商業(yè)秘密的價(jià)值來(lái)認定“重大損失”的模式，一般出現在侵權人自己使用或允許他人使用權利人的商業(yè)秘密，但在尚未開(kāi)始生產(chǎn)侵權產(chǎn)品或雖生產(chǎn)出侵權產(chǎn)品但尚未銷(xiāo)售的情形下，一般也不會(huì )給權利人造成重大損失，因為此時(shí)行為人的行為尚未達到刑法中“社會(huì )危害性”要求的程度，不能滿(mǎn)足犯罪構成要件的事實(shí)要素，所以將此類(lèi)行為作為民事侵權行為處理或對責任人加以行政處罰更為合適。如果將此類(lèi)行為都作為犯罪來(lái)處理，那么《反不正當競爭法》規定的民事和行政責任基本上就沒(méi)有適用的空間了。
五、辯護詞摘選及對判決結果的影響
（一）現有證據無(wú)法認定謝某有與李某共同侵犯科某公司商業(yè)秘密的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為
在案涉及謝某是否有與李某共同侵犯科某公司商業(yè)秘密行為的證據，僅有謝某和李某的供述�，F就謝某是否拉攏李某到斯某公司上班，是否指
使李某搜集被害單位相關(guān)商業(yè)秘密信息，是否知道或應當知道李某將科某公司的技術(shù)信息用于生產(chǎn)科某公司同類(lèi)產(chǎn)品等焦點(diǎn)，結合謝某與李某的供述加以對比分析。
1．謝某是否拉攏李某到斯某公司上班的問(wèn)題。謝某與李某一致認可謝某給予李某年薪20萬(wàn)元、配車(chē)和允諾分配股權的待遇這一事實(shí)，但對于李某如何入職的問(wèn)題，兩人的供述卻明顯不一致。謝某稱(chēng)系李某自己看到招聘信息后應聘人職的，李某在第一次詢(xún)問(wèn)（當時(shí)尚未對李某立案）和第一次訊問(wèn)中供述的內容與謝某的供述一致，但李某在后面的第二、四、五、六次訊問(wèn)中卻稱(chēng)系謝某多次高薪拉攏自己人職。
2．謝某是否指使李某搜集相關(guān)資料的問(wèn)題。謝某始終堅稱(chēng)沒(méi)有要求李某搜集科某公司相關(guān)設備的技術(shù)信息，也不知道李某電腦里存有大量科某公司的資料。李某在第一次詢(xún)問(wèn)和第二次訊問(wèn)中均承認是自己擅自將科某公司的各類(lèi)技術(shù)信息拷貝到硬盤(pán)內，帶到斯某公司后再拷貝到電腦上，謝某毫不知情。但在第四、五次訊問(wèn)中李某卻說(shuō)謝某在他提出辭職還沒(méi)有離開(kāi)科某公司期間，曾打電話(huà)要他把有用的、與設備有關(guān)的資料收集一下。而李某在第五次訊問(wèn)中又供述，他其實(shí)在平時(shí)工作中已將技術(shù)信息拷貝到自己硬盤(pán)上，接到謝某電話(huà)后又補充拷貝了設備使用說(shuō)明書(shū)，其還強調，即使謝某不打電話(huà)，他應該也會(huì )將硬盤(pán)帶走。
3．謝某是否知道或應當知道李某將科某公司的資料用于生產(chǎn)科某公司同類(lèi)產(chǎn)品的問(wèn)題。謝某供述在李某人職時(shí)明確交待不能生產(chǎn)和科某公司相同的產(chǎn)品，不能侵權，其不知道李某參照使用了科某公司的圖紙、技術(shù)信息，也不懂設備生產(chǎn)，李某只是程序性匯報工作。李某在第一次詢(xún)問(wèn)和第六次訊問(wèn)中都提到謝某要求他不能生產(chǎn)與科某公司相同的產(chǎn)品，不能造成侵權。在第二、四次訊問(wèn)中李某稱(chēng)設計好后向謝某匯報設備的構造、思路和所需原材料清單。在第三次訊問(wèn)中稱(chēng)，謝某要求參照科某公司設備基礎上設計方案，但在第一次詢(xún)問(wèn)和第一、四、六次訊問(wèn)中又稱(chēng)謝某沒(méi)有具體參與設計。在第一次訊問(wèn)中供述謝某是會(huì )計出身，對設備的生產(chǎn)設計完全不懂，但在第四次訊問(wèn)中卻推斷謝某聽(tīng)取他的匯報后應當知道他的設計與科某公司設備的異同之處，然而在第六次訊問(wèn)中又改口稱(chēng)謝某在他生產(chǎn)設備過(guò)程中不知道他參考科某公司的圖紙、技術(shù)信息等資料，謝某是看不懂圖紙的，他也認為自己沒(méi)必要告知謝某。
綜上謝某與李某的供述，進(jìn)行對比可見(jiàn)：
第一，謝某的供述始終穩定一致，均否認存在拉攏、指使和知道或應當知道李某侵犯商業(yè)秘密的行為。
第二，李某的供述不穩定，先說(shuō)自行應聘，后說(shuō)被拉攏方才人職被告單位；先說(shuō)自己主動(dòng)拷貝涉密信息，后說(shuō)謝某指使他搜集資料；先說(shuō)謝某不參與具體設計，后說(shuō)有參與，最后又說(shuō)沒(méi)有參與；先說(shuō)謝某完全不懂生產(chǎn)設計，后說(shuō)謝某聽(tīng)取匯報后應當知道他參照使用了科某公司的設備設計方案。
第三，李某的供述不具有可采性。其口供反復無(wú)常，不能排除受到外界因素的影響，也不能排除李某曾任職科某公司9年之久，感情上出現搖擺不定的可能。從刑事證據學(xué)角度分析，反復不定的言詞證據，若沒(méi)有其他相關(guān)的物證、書(shū)證等予以佐證，其證明力極其薄弱，不應被法庭采信。
第四，謝某否認有共同侵權行為，李某指證謝某參與侵權，因而在二人是否構成共同侵權合意的核心事實(shí)上，因為二人同為共同被告人，其口供不能互為證言，故形成了一對一的孤證。根據口供補強原則，在沒(méi)有其他證據補強支持任何一方的情況下，既不能采信謝某的供述，也不能采信李某的供述，應當認定在案證據不足以證明謝某與李某有共謀以及有共同侵權的行為。
第五，對李某的供述內容進(jìn)行分析，可得出如下結論：(1)李某認為高薪聘請是拉攏，只是其對事實(shí)的主觀(guān)判斷，不具有客觀(guān)性；(2)李某自始至終都承認謝某要求他不能生產(chǎn)與科某公司相同的產(chǎn)品，不能侵權，即謝某沒(méi)有共同侵權的主觀(guān)故意；(3)李某最后承認謝某沒(méi)有參與具體設計，不知道他使用了科某公司的技術(shù)信息，但推斷謝某在聽(tīng)取了他的匯報后應當知道，這僅是李某的主觀(guān)判斷，缺乏客觀(guān)依據。謝某系會(huì )計出身，在代理科某公司產(chǎn)品時(shí)，只是對產(chǎn)品的基本原理略有了解，對設備的生產(chǎn)設計完全不懂，現有證據無(wú)法推斷出謝某應當知道李某在設備生產(chǎn)過(guò)程中使用了科某公司的技術(shù)信息。
綜上分析，本案證據不能證明謝某拉攏李某人職，指使李某搜集與設備有關(guān)的資料，不能證明謝某知道李某在設備生產(chǎn)過(guò)程中使用了科某公司的技術(shù)信息。因此，在案證據恰恰證實(shí)了謝某沒(méi)有與李某共同侵犯科某公司
商業(yè)秘密的主觀(guān)故意和客觀(guān)行為。
（二）現有證據無(wú)法證明該技術(shù)信息為商業(yè)秘密
本案證據無(wú)法證明科某公司對涉案氣動(dòng)馬達采取了合理保密措施，該技術(shù)信息缺乏商業(yè)秘密的法定構成要件，不能認定為商業(yè)秘密�！缎谭ā返�219條第3款規定，商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。根據上述法律規定可知，權利人是否采取保密措施，是其商業(yè)秘密能否成立的法定條件。保密措施應為權利人為防止信息泄露，而采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應的合理保護措施。權利人制定的保密措施，不僅僅應在制度層面提出保密要求，還應包括可實(shí)際落實(shí)的具體措施。一般情況下的保密措施主要有：限定涉密信息的知悉范圍、標有保密標志、簽訂保密協(xié)議、涉密場(chǎng)所限制來(lái)訪(fǎng)等。而在案證據顯示，科某公司并未對涉案氣動(dòng)馬達的相關(guān)技術(shù)信息采取刑法意義上的保密措施，因此，該技術(shù)信息缺乏商業(yè)秘密認定的必備要素，不能認定為商業(yè)秘密。
1．根據李某的供述及其他五位現任職于科某公司的證人的陳述，科某公司從未與其員工包括李某簽訂過(guò)任何保密協(xié)議，從未對員工進(jìn)行過(guò)任何保密培訓，也從未公示或發(fā)放《員工手冊》《保護商業(yè)秘密規定》，亦未在《勞動(dòng)合同》中約定保密條款。部分證人證言雖稱(chēng)在科某公司的會(huì )議中有向員工宣讀《員工手冊》和《保密規定》，但均沒(méi)有提供相關(guān)的書(shū)證予以證實(shí)李某已經(jīng)知悉。關(guān)于這一點(diǎn)，只有部分證言，但是證人之間說(shuō)法不一。證人孫某稱(chēng)“公司都會(huì )給每位員工傳閱公司的保密規定”，而證人徐某某則稱(chēng)“在公司
公告欄進(jìn)行公告，讓每位員工前往查看和閱讀”。傳閱和公告完全是兩種不同的通知方式，如果系傳閱，無(wú)在案證據證明李某有閱讀后的簽名；如果系公告，李某完全有可能因客觀(guān)原因沒(méi)有看到公告內容�？颇彻�司員工的證言不僅自相矛盾，而且因其與科某公司有明顯的利害關(guān)系，其證言證明力極
低，不應被法庭采信。
2．科某公司沒(méi)有與李某簽訂《離職保密協(xié)議》或出具《離職保密承諾書(shū)》，故李某在離職后沒(méi)有保密義務(wù)。
3．即便科某公司在會(huì )議上曾提出保密要求，但由于其未采取合理保密措施，仍不具備商業(yè)秘密的構成要件�？颇彻�司《保護商業(yè)秘密規定》中規定的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息內容太過(guò)寬泛，可以解釋為一切信息，不具有特定性和明確性，因此，該規定起不到規范的作用。李某也不知道氣動(dòng)馬達是否屬于需要保密的商業(yè)秘密。根據氣動(dòng)馬達檢索報告，氣動(dòng)馬達具有新穎性，不具有創(chuàng )造性，已經(jīng)公開(kāi)了一種中空外轉子液壓馬達的技術(shù)特征，在流體機械領(lǐng)域，本領(lǐng)域的技術(shù)人員可以輕易將其用作氣動(dòng)馬達，只需要改變其工作流體為氣體即可。李某在研制氣動(dòng)馬達的過(guò)程中，所使用的技術(shù)理論和技術(shù)參數均建立在自己的經(jīng)驗積累之上，沒(méi)有獨創(chuàng )性，亦未意識到這是商業(yè)秘密�？梢�(jiàn)，涉案氣動(dòng)馬達的相關(guān)技術(shù)信息不具備商業(yè)秘密的特征。
綜上，由于沒(méi)有充分證據證明科某公司采取了具體、合理的保密措施，且證人均系科某公司的在職員工，與科某公司存在利害關(guān)系，證言證明力極低，不能僅依據證人證言即認定科某公司已采取了具體合理的保密措施。因而認定商業(yè)秘密也就缺少了邏輯前提。
（三）《資產(chǎn)評估報告書(shū)》不能作為認定科某公司損失62萬(wàn)元的依據
1．《資產(chǎn)評估報告書(shū)》采用成本法計算損失，鑒定方法不當
成本法即用研發(fā)成本作為計算商業(yè)秘密侵權賠償的依據，采用成本法的前提是商業(yè)秘密被公開(kāi)、喪失其原有的秘密性或導致權利人喪失其擁有的商業(yè)秘密的市場(chǎng)價(jià)值。本案中，被告人只生產(chǎn)了一部試驗機，尚處于調試階段，未投入正式生產(chǎn)、銷(xiāo)售�？颇彻�司稅務(wù)申報資料顯示，科某公司2011年1~3季度銷(xiāo)售額1453. 06萬(wàn)元，2012年l～3季度銷(xiāo)售額2062. 20萬(wàn)元。由此可見(jiàn)，科某公司的銷(xiāo)售額非但沒(méi)有減少，反而有所增加。因此，不能采用成本法計算侵犯商業(yè)秘密而導致的損失。
2．《資產(chǎn)評估報告書(shū)》認定研發(fā)成本的方法，違反了司法鑒定的原理，不符合會(huì )計準則和資產(chǎn)評估準則，依法不得作為定案依據
《資產(chǎn)評估報告書(shū)》認定“氣動(dòng)馬達”研發(fā)人員工資薪酬為345 559元、研發(fā)人員應分攤的房租及水電費用48 417元、研發(fā)材料費用128 316元、應分攤的研發(fā)設備折舊費用48 456元及其他費用52 452元，上述費用合計623 200元。從上述組成結構可見(jiàn)，人員工資薪酬占了研發(fā)成本的55.4%，水電、房租費占研發(fā)成本的20. 8%，兩項合計占研究成本的76. 2%，比重過(guò)大，顯然不合理。雖然人力成本與公用成本（如房租及水電費用）是客觀(guān)發(fā)生的費用支出；但是，基于這項支出的針對性或確定性不強，任何人均無(wú)法將整棟大樓的水電費用精確地分攤到某個(gè)具體的項目上。除此以外，人力資源費用、水電費還有其本身的不可控制性、穩定性差、個(gè)案差異大的特點(diǎn)，將這些費用計人研發(fā)成本，極容易人為地夸大，損害被告人的權利。因此，至少研發(fā)人員工資薪酬345 559元、研發(fā)人員應分攤的房租及水電費用48 417元兩項費用不能完全作為研發(fā)成本。從而不難推斷出，氣動(dòng)馬達的研發(fā)成本絕對低于侵犯商業(yè)秘密罪的起刑點(diǎn)50萬(wàn)元。
綜上，不能憑《資產(chǎn)評估報告書(shū)》認定科某公司因氣動(dòng)馬達商業(yè)秘密被侵犯而導致?lián)p失在50萬(wàn)元以上，根據刑事案件立案追訴標準，本案不構成刑事犯罪。
辯護意見(jiàn)對裁判結果的影響：雖然法庭最終作出了有罪判決，但由于受到辯護意見(jiàn)的影響，法院最終從輕判處被告人一年有期徒刑。
辦案手記
一方面，企業(yè)之間的競爭不能采取不正當手段實(shí)現，這是法治經(jīng)濟條件下市場(chǎng)主體的共識，另一方面，應防止商業(yè)秘密糾紛中濫用公權力、商業(yè)秘密糾紛解決泛刑事化的趨勢，應當引起立法界和司法界的反思，以免催生冤假錯案。
研發(fā)成本應當是與成果產(chǎn)出有直接因果關(guān)系的經(jīng)濟參數，對人力資源費用、水電費、房屋租賃費等這種不可控制、穩定性差、個(gè)案差異很大的費用，不應計入研發(fā)成本。
用研發(fā)成本作為計算商業(yè)秘密侵權賠償的依據，必須有一定的前提條件，即該商業(yè)秘密已經(jīng)向社會(huì )公開(kāi)發(fā)布，造成了受害方的經(jīng)濟利益不復存在、人人都可以無(wú)償使用、知識產(chǎn)權共享化的后果。在這種情況下，才可以酌情用研發(fā)成本作為計算商業(yè)秘密侵權賠償的判決依據，但本案并非屬于此種情況。

摘自：《刑事辯護：策略、技術(shù)與案例/深圳律師實(shí)務(wù)叢書(shū)》，法律出版社2017年8月出版。內容簡(jiǎn)介：選取真實(shí)的案例，通過(guò)不同的案例，展示不同的辯護技術(shù)與方略對裁判意見(jiàn)產(chǎn)生的影響；新穎的體例結構，清晰地呈現刑事辯護學(xué)理論在刑事辯護實(shí)務(wù)中的運用，讓讀者體驗從辯護觀(guān)點(diǎn)的形成、論證，到影響裁判結論的動(dòng)態(tài)過(guò)程，進(jìn)而深刻學(xué)習刑事辯護學(xué)的基本理論、策略與技術(shù)。

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