三、網(wǎng)絡(luò )游戲著(zhù)作權侵權訴訟中停止侵權的相關(guān)問(wèn)題
（一）停止侵權方式時(shí)的考量因素
有學(xué)者認為法院在作出判斷的時(shí)候需要考量以下因素：
1．權利人的作品與侵權人在原作品基礎上形成的新的客體之間是否具有競爭關(guān)系。侵權人可能以原作品為基礎，創(chuàng )作出新的作品。如果原作品與新作的表達方式相同，比如都是文字作品，原作品可能構成新作品的一部分， 二者的目標人群有重疊，那么判令停止侵權的可能性較大。如果侵權人新作品主要的表達方式與其中所使用的原作品的表達方式不同，比如侵權人的書(shū)的封面使用了原權利人所拍攝的照片，在這種情況下，對停止侵權進(jìn)行限制的可能性有所提高。2．市場(chǎng)的因素。如果侵權方所使用的權利人的作品數量相對于新作品而言比例相當小，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地再現作品的完整表達方式和權利人欲表達的思想內容，給權利人造成的損害極��；而侵權方為了新作品投入了較高的成本，一旦判令停止侵害，移除成本巨大，簡(jiǎn)單地判令停止侵害造成侵權方的損失遠遠大于權利人所獲收益，而且不可避免地會(huì )造成社會(huì )資源的流失，社會(huì )財富的浪費，那么對停止侵權的救濟方式進(jìn)行限制的可能性相對就較大。3．公共利益。有些情況下侵權方雖說(shuō)使用了權利人的作品，但因為在原作品基礎上產(chǎn)生的新客體關(guān)系到公共利益，所以不能簡(jiǎn)單地判令停止侵權。
應該說(shuō)，上述分析中“停止侵害造成侵權方的損失遠遠大于權利人所獲收益，而且不可避免地會(huì )造成社會(huì )資源的流失，社會(huì )財富的浪費”和“按照權利人作品的商業(yè)價(jià)值大小來(lái)判斷是否需要對停止侵權進(jìn)行限制”的觀(guān)點(diǎn)有待商榷。首先，其思路還是“變相的填平主義”而非“懲戒主義”。所謂“變相的填平主義”是指其對“填平”的主體從權利人擴大到社會(huì )公益，但社會(huì )公益的損失實(shí)際上是無(wú)法舉證的，而作為侵權行為需要承擔的責任，“停止侵權”方式與賠償數額一樣應是需要通過(guò)原告舉證來(lái)進(jìn)行考量的。其次，司法實(shí)踐中對于權利人作品的商業(yè)價(jià)值判斷是會(huì )影響到侵權責任承擔的，如被告未經(jīng)授權使用原告的一幅單張美術(shù)作品的賠償數額與被告未經(jīng)授權直
直播一場(chǎng)足球比賽的賠償數額顯然有所不同。具體到網(wǎng)絡(luò )游戲著(zhù)作權侵權案件，一般考量因素應包括：
第一，原被告游戲類(lèi)型是否相同。游戲類(lèi)型的相似與否決定了原被告的游戲是否存在競爭性。第二，不同類(lèi)型游戲的整改難度。如果是角色扮演或者有一定故事情節的網(wǎng)絡(luò )游戲，主要元素或者游戲劇情、世界架構都是侵權的，可以判令整個(gè)游戲停止。如前述的“夢(mèng)幻西游一口袋西游”案就適用的是整體停止運營(yíng)的停止侵權方式。但如果是卡牌類(lèi)游戲，或者僅是游戲開(kāi)始畫(huà)面等少部分元素或可以替換的元素侵權，那么不一定要求整個(gè)游戲停止運營(yíng)。第三，被訴侵權游戲的運營(yíng)時(shí)間及玩家人數。如果被告游戲在公測階段或者剛開(kāi)始運營(yíng)不久即被判侵權，未占有過(guò)多游戲用戶(hù)，被判決整體停止運
營(yíng)的可能性就增大；若被告游戲持續經(jīng)營(yíng)一年以上，積累了大量的穩定游戲用戶(hù)，則考慮整體停止運營(yíng)的可能性就所有減輕。但需要說(shuō)明，實(shí)踐中后一種情況極為罕見(jiàn)，因為網(wǎng)絡(luò )游戲的商業(yè)生命周期短（一般為六個(gè)月到一年），游戲公司都極為重視在公測之后正式上線(xiàn)第一個(gè)月到第三個(gè)月的盈利和市場(chǎng)占用率，故而都極為重視市場(chǎng)不良競爭導致對自身游戲的流量分散。停止侵權并不當然意味著(zhù)停止運營(yíng)，限期修改也是停止侵權的執行方式之一，而并不必然涉及停服務(wù)器的問(wèn)題。不涉及停服務(wù)器，就不涉及玩家充值退費的問(wèn)題。另一方面，由于游戲公司對于渠道巨大的違約成本，它也不會(huì )輕易停服務(wù)器的．一般都會(huì )最快的選擇換皮（修改美術(shù)庫）繼續運營(yíng)。
（二）判定侵權后，搜索引擎的關(guān)鍵詞是否需要刪除
在“魔域”案中，原告天晴公司和原告網(wǎng)龍公司共同訴稱(chēng)：“天晴公司系網(wǎng)絡(luò )計算機游戲軟件《魔域》的計算機軟件著(zhù)作權人，網(wǎng)龍公司受天晴公司授權，在中國區域范圍內運營(yíng)該游戲軟件。通過(guò)被告經(jīng)營(yíng)的‘百度’網(wǎng)站搜索，可以檢索到大量侵犯原告著(zhù)作權的網(wǎng)站，這些網(wǎng)站在未經(jīng)原告許可或授權情況下，以破壞原告享有著(zhù)作權的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數據、私自架設服務(wù)器、出售游戲充值卡（點(diǎn)卡）、游戲裝備等方式運營(yíng)《魔域》互聯(lián)網(wǎng)游戲。被告的上述行為嚴重侵犯了原告的合法權益，故請求法院判令被告：1．停止對原告網(wǎng)絡(luò )著(zhù)作權的侵害，刪除或斷開(kāi)‘百度’
搜索網(wǎng)站中涉及侵權網(wǎng)絡(luò )地址的鏈接；2．停止提供‘魔域私服’ ‘魔域SF’‘魔域外掛’‘魔域掛’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域變態(tài)’等關(guān)鍵字的搜索、鏈接服務(wù)。法院認為：百度公司作為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，向公眾提供了涉案網(wǎng)絡(luò )游戲關(guān)鍵詞的搜索服務(wù)，所搜索的網(wǎng)頁(yè)內容并不限于涉案作品內容，在沒(méi)有證據證明存在人工干預搜索結果的情況下，二原告要求百度公司停止提供‘魔域私服’‘魔域SF’‘魔域外掛’‘魔域掛’‘魔域S’‘魔域F’‘魔域變態(tài)’等關(guān)鍵詞搜索的訴訟請求，本院不予支持�！睂�(shí)踐中，確實(shí)出現一些游戲公司向百度公司購買(mǎi)一些與自己游戲無(wú)關(guān)的關(guān)鍵詞的情況，此時(shí)適格的被告應為進(jìn)行不正當競爭的相關(guān)游戲公司，其“停止侵權”的客體也是限于該被告購買(mǎi)的關(guān)鍵詞。該案中，權利人直接起訴百度公司，而這些關(guān)鍵詞中是難以區分哪些是自然生成、哪些是商業(yè)購買(mǎi)的。
（三）停止侵權能否具體到停止某個(gè)具體行為
在“穿越火線(xiàn)”案中，一審原告騰訊科技公司、騰訊計算機公司訴稱(chēng)：《穿越火線(xiàn)》是韓國笑門(mén)信息科技有限公司開(kāi)發(fā)的一款全球知名網(wǎng)絡(luò )游戲，騰訊科技公司、騰訊計算機公司系該游戲在中國大陸地區經(jīng)合法授權的獨家代理運營(yíng)商，享有該游戲“穿越火線(xiàn)”商標權等專(zhuān)有權利。一審被告中科奧公司、小奧公司共同開(kāi)發(fā)并向市場(chǎng)推出了一款名為《穿越火線(xiàn)2（反恐精英版）》，侵犯了其商標權。
二審上訴人（一審被告）中科奧公司、小奧公司曾于2015年5月12日向一審法院表示，其已經(jīng)將上訴人游戲從小奧網(wǎng)下線(xiàn)，并通知360手機助手、安智市場(chǎng)、優(yōu)億市場(chǎng)等全部平臺下線(xiàn)上訴人游戲，保證在2015年5月13日將 全部平臺的上訴人游戲下線(xiàn)。中科奧公司、小奧公司此后表示，對于用戶(hù)已經(jīng)下載的上訴人游戲，其技術(shù)上無(wú)法實(shí)現改變游戲名稱(chēng)，但其可以通過(guò)運營(yíng)商關(guān)閉付費通道。騰訊科技公司、騰訊計算機公司認可在本案起訴后上訴人游戲已從其公證的涉案游戲平臺下線(xiàn)，但指出上訴人游戲的電信計費通道未關(guān)閉，中科奧公司、小奧公司的侵權行為并未停止。為此，騰訊科技公司、騰訊計算機公司提交了( 2015)京方圓內經(jīng)證字第21674號公證書(shū)。該公證書(shū)顯示，2015年6月11日，使用華為手機連接公證處網(wǎng)絡(luò )，將第4680號公證書(shū)保存的上訴人游戲文件通過(guò)金山手機助手導人手機中，運行上訴人游戲，顯示可通過(guò)電信愛(ài)游戲付費購買(mǎi)裝備。二審法院認為：“鑒于中科奧公司、小奧公司侵害騰訊科技公司、騰訊計算機公司涉案商標專(zhuān)用權的行為成立，其依法應為其侵權行為承擔相應的法律責任。中科奧公司、小奧公司應停止在上訴人游戲中使用‘穿越火線(xiàn)’名稱(chēng)，停止對包含‘穿越火線(xiàn)’字樣的上訴人游戲繼續進(jìn)行商業(yè)性使用。本案一審訴訟中，雙方確認使用‘穿越火線(xiàn)，名稱(chēng)的上訴人游戲已從各游戲平臺下線(xiàn)，但上訴人游戲并未關(guān)閉電信支付通道，且本院二審中亦無(wú)證據表明相關(guān)電信支付通道已經(jīng)關(guān)閉，故本院對騰訊科技公司、．騰訊計算機公司要求中科奧公司、小奧公司停止侵權的主張予以支持�！焙缶S持了原審判決。
該案中，被告游戲是一款下載到用戶(hù)本地設備的單機游戲，被告游戲的開(kāi)機畫(huà)面侵權，被告表示只要用戶(hù)不主動(dòng)升級，其無(wú)法修改下載到用戶(hù)設備中的游戲，所以原告曾要求被告停止沒(méi)有修改開(kāi)機畫(huà)面侵權游戲的支付渠道，以此阻斷侵權游戲的繼續盈利途徑。但法院在判決時(shí)，幾乎沒(méi)有針對某項具體行為作出的停止侵權判項，而多概括性地寫(xiě)作“停止侵權”。在實(shí)踐中，曾出現過(guò)原告游戲公司起訴被告的電影名稱(chēng)侵犯了其商標權，但被告電影在判決時(shí)已經(jīng)下映，故原告主張被告停止侵權的具體方式為“修改電影名稱(chēng)備案信息”，因為被告先占用了原告游戲的名稱(chēng)用作電影信息備案，不修改將導致原告無(wú)法推出正版的游戲改編電影作品。最終法院依然沒(méi)有支持原告的意見(jiàn)，而是概括性地表述為“停止侵權”。
應該說(shuō)，侵權行為認定、責任確定、賠償數額確定及停止侵權方式構成了一個(gè)完整的訴訟體系，忽視任何一項也將導致天平的失衡�；诰W(wǎng)絡(luò )游戲自身的復雜性特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中應區分不同類(lèi)型的游戲及其整改難度。對于修改難度較大、周期較長(cháng)的侵權游戲應適用整體停止運營(yíng)，對于修改難度小、修改周期短的游戲應盡量減少整體停止運營(yíng)的方式；同時(shí)，應慎重適用“社會(huì )公益”的范圍，避免侵權游戲公司將“社會(huì )公益”作為其侵權行為的擋箭牌。
（四）原告禁令申請支持與否的考量因素
“夢(mèng)幻西游一口袋夢(mèng)幻”案起訴初期，法院依原告申請，在對雙方游戲進(jìn)行初步審查的基礎上，裁定被告停止上線(xiàn)運營(yíng)《口袋夢(mèng)幻》游戲。訴訟期間，被告通過(guò)變換游戲名稱(chēng)，不執行法院裁定，法院據此對被告作出罰款的處罰決定，并在最終酌情考慮被告應承擔的賠償責任方面，加重被告的賠償責任，判決被告向原告賠償100萬(wàn)元等。
《民事訴訟法》第一百條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒(méi)有提出申請的．人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開(kāi)始執行�！钡谝话倭阋粭l則規定了“情況緊急”時(shí)，當事人可申請訴前保全的情形�？梢钥吹�，《民事訴訟法》將財產(chǎn)保全與行為保全作為性質(zhì)相同的民事訴訟程序規定在相同條款中。禁令（又稱(chēng)臨時(shí)禁令）屬于行為保全的一種形式。在現行《民事訴訟法》出臺之前，為了履行我國對加人世貿組織履行Trips協(xié)議的相關(guān)承諾，最高人民法院曾于2001年、2002年1月先后發(fā)布了與訴前禁令相關(guān)的司法解釋?zhuān)⒃诖撕笮抻喌摹秾?zhuān)利法》和《商標法》中分別增加了相應規定。知識產(chǎn)權權利人申請臨時(shí)禁令一旦獲得成功，不僅可以及時(shí)制止侵權行為，而且可以獲得訴訟中的優(yōu)勢地位。法院支持禁令申請的許多侵權訴訟中，被告愿意與原告協(xié)商和解，以盡快解決糾紛。網(wǎng)絡(luò )游戲侵權案件中，如果被告雙方都是游戲開(kāi)發(fā)者或經(jīng)營(yíng)者，原告更希望在起訴之前或起訴后未進(jìn)行實(shí)體審理前，就獲得法院作出的對被告游戲的禁令裁定。這與網(wǎng)絡(luò )游戲產(chǎn)業(yè)生命周期短、開(kāi)發(fā)成本相對高、競爭激烈有關(guān)。權利人的此項訴求，不僅可以實(shí)現及時(shí)停止被告游戲的市場(chǎng)運作，而且能保障自己游戲的市場(chǎng)推廣，可謂“一舉兩得”。
當然，從現有統計看，能在網(wǎng)絡(luò )游戲侵權案件中獲得法院支持的禁令申請鳳毛麟角，主要原因在于，禁令是在法院生效裁判作出前的訴訟階段，甚至在立案之前，法官通過(guò)對案件有限的事實(shí)了解和判斷作出裁定，禁止被申請人實(shí)施某項行為。盡管是要求被申請人臨時(shí)停止某項行為，但這種裁定未賦予被申請人上訴等實(shí)質(zhì)性救濟的權利。因此，法院對作出此種裁定持相對謹慎的態(tài)度。雖然目前還沒(méi)有明確的法律法規對禁令適用的條件予以明確，但司法實(shí)務(wù)中法院對此請求的考量因素主要有以下方面：
1．原告的勝訴可能性較大
一般認為，知識產(chǎn)權侵權訴訟中，原告的舉證證明責任重于被告，原告若無(wú)法證明存在合法權益或被告行為的違法性，則將面臨敗訴的結果。那么，如果申請人向法院申請禁令所指向的某項行為是否違法不明了，需要當事人充分舉證、質(zhì)證，法院查證后才能得出結論，則此類(lèi)訴爭行為或者事實(shí)復雜，無(wú)法迅速查明違法事實(shí)，或者法律適用困難，判斷行為之違法性并非易事。不論是哪種情形，草率倉促地禁止被告行為，都不妥當。因此，法院作出禁令之前，不得不考慮申請人將來(lái)獲得勝訴的可能性。只有當申請人勝訴可能性較大，且其因被申請人停止某行為的獲益大于被申請人勝訴可能性及其不停止某行為的獲益時(shí)，適用禁令才是有意義的。否則，若出現法院盲目作出禁令，并在對爭議進(jìn)行實(shí)體審理后形成的生效判決又將該禁令推翻的情形，不僅會(huì )損害司法權威，而且對雙方正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及應獲得的合法權益產(chǎn)生不良影響。
在一些疑難、復雜、新類(lèi)型知識產(chǎn)權案件中，特別是一些網(wǎng)絡(luò )游戲侵權糾紛案件中，爭議事實(shí)由于涉及專(zhuān)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域等問(wèn)題對于法官而言不容易理解，當事人舉證、法院查明事實(shí)的過(guò)程會(huì )相對繁瑣。當事人代理人難以清晰簡(jiǎn)要地說(shuō)明爭議內容，需要通過(guò)證人、專(zhuān)家輔助人等方式舉證并進(jìn)行解釋?zhuān)蛘哂煞ㄔ航M織現場(chǎng)勘驗、調查取證，法官專(zhuān)門(mén)開(kāi)展的調研學(xué)習活動(dòng)，以便于理解爭議事實(shí)。作者認為，若需要進(jìn)行上述過(guò)程或環(huán)節才能查明事實(shí)，說(shuō)明訴爭行為的違法性并非顯而易見(jiàn)。在此情況下，法院就不易在實(shí)體審查階段未完成的情況下徑行作出禁令裁定。
2．難以彌補的損害
適用禁令這項預防性救濟制度的核心條件在于若不停止某行為將出現難以彌補的損害�！半y以彌補的損害”通常意味著(zhù)無(wú)法用金錢(qián)等價(jià)計算，而非損害涉及金額巨大。不論金額多大，只要尚能計算，就不屬于“難以彌補”。正因為損害將無(wú)法計算，使得制止加害行為具有急迫性。這也是法院在特殊情形下受理訴前禁令的原因。比如，當發(fā)現即將全球同步上映的某電影為嚴重抄襲已有電影的“山寨”作品，不及時(shí)制止其上映，會(huì )因為侵權作品獲得公開(kāi)發(fā)表，權利人的損失將難以彌補，因而向法院申請訴前禁令。但實(shí)踐中，許多原告取證被告侵權的證據發(fā)生在半年以前，甚至更早，顯然早已經(jīng)知道了訴爭行為存在，其訴訟維權尚且不積極，何以能體現出不制止涉案行為將給其造成難以彌補的損害，因此此種情形下申請禁令大多無(wú)法獲得法院支持。
摘自：《網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權司法保護》，中國法制出版社2017年8月出版。內容簡(jiǎn)介：《網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權司法保護》一書(shū)通過(guò)厘清網(wǎng)絡(luò )游戲相關(guān)的概念、規則，結合相關(guān)知名案例和思維路徑，詳細講解知識產(chǎn)權的相關(guān)實(shí)務(wù)問(wèn)題和前沿問(wèn)題。一方面，系統化解析網(wǎng)絡(luò )游戲知識產(chǎn)權糾紛中的涉及的著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權、合同糾紛、反不正當競爭法等原理與規則。另一方面，專(zhuān)題分析行業(yè)常見(jiàn)的實(shí)務(wù)問(wèn)題，為網(wǎng)絡(luò )游戲市場(chǎng)提供知識產(chǎn)權保護指引和風(fēng)險防控措施，更可貴的是作者深度剖析了大量中外典型案例，直觀(guān)展現法官裁判原理與當事人訴訟技巧。 本書(shū)對全國知識產(chǎn)權法官、律師、知識產(chǎn)權代理人、公司法務(wù)均具有較好的指導參考作用，對網(wǎng)絡(luò )游戲相關(guān)行業(yè)、網(wǎng)絡(luò )游戲企業(yè)的規范化管理具有較好的指導作用。
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