什么是法理？

——波斯納《法理學(xué)問(wèn)題》譯序




什么是法哲學(xué)或法理？這個(gè)問(wèn)題看起來(lái)很簡(jiǎn)單。很多關(guān)于法理的著(zhù)作都將之界定為關(guān)于法律的根本性問(wèn)題的研究。然而什么是法律的根本性問(wèn)題，什么是關(guān)于法律的( about law)問(wèn)題，而不僅僅是法律的( of law)問(wèn)題，卻不那么容易回答。在此我先按下這些問(wèn)題，從1990年哈佛大學(xué)出版社出版的美國著(zhù)名法學(xué)家、聯(lián)邦上訴法院法官波斯納的新著(zhù)《法理學(xué)問(wèn)題》說(shuō)起。

這部法理專(zhuān)著(zhù)對波斯納本人的定位來(lái)說(shuō)是一部重要著(zhù)作。波斯納已經(jīng)是我國法學(xué)界比較熟悉的學(xué)者了，他是美國知名的經(jīng)濟學(xué)家，與多位美國著(zhù)名芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎金獲得者關(guān)系密切。1973年，一部《法律的經(jīng)濟學(xué)分析》，令他名滿(mǎn)天下，到1992年，該書(shū)已修改出版了四版，據說(shuō)大陸現在有兩種譯本同時(shí)在進(jìn)行。

作為法律經(jīng)濟學(xué)分析的主張倡導者，波斯納追求以現代微觀(guān)經(jīng)濟學(xué)原理來(lái)徹底解說(shuō)法律、特別是美國的普通法，追求有效率的法律；但這僅僅是他的一面。如同巴赫金筆下的陀思妥耶夫斯基，波斯納是一個(gè)進(jìn)行全面對話(huà)的人物，一個(gè)復調音樂(lè )。也許由于他與芝加哥學(xué)派的密切關(guān)系，波斯納在美國以保守主義而為法律界、法學(xué)界眾所周知；但另一方面，他曾擔任過(guò)美國聯(lián)邦最高法院前任大法官、1960至80年代聯(lián)邦最高法院的自由派法官的核心人物小布倫南的法律助手。1987年當美國聯(lián)邦最高法院出現空缺時(shí)，雖然作為美國當代最著(zhù)名的法律家之一，年富力強的波斯納（時(shí)年48歲）一直被輿論認為是里根總統最可能提名的人選之一，但先后三次提名均跳過(guò)了他，最主要的原因也許就是他還不是那么保守，至少，他沒(méi)法讓保守派放心。他的《法律的經(jīng)濟學(xué)分析》被自由派當做保守派大加討伐，傳統保守派法學(xué)家又將法律經(jīng)濟學(xué)同批判法學(xué)聯(lián)在一起當做是自由派對正統法律的破壞。他與保守的芝加哥經(jīng)濟學(xué)家有親密的學(xué)術(shù)關(guān)系，但他又寫(xiě)作了《法律與文學(xué)》，分明是位文學(xué)和文學(xué)批評的愛(ài)好者。在本書(shū)中，波斯納也對法律的經(jīng)濟學(xué)分析作了一定的批判。

波斯納是一個(gè)復調。很能反映這種復調的，到目前為止，就是這本《法理學(xué)問(wèn)題》。無(wú)論是否贊同波斯納在本書(shū)中表述的對法律基本問(wèn)題的看法，讀者都會(huì )發(fā)現一個(gè)與通�！皹撕灐庇兴�不同的波斯納。

這部著(zhù)作對美國法理學(xué)界也具有重要意義。盡管我們習慣將美國的法理歸于西方法理，但美國土生土長(cháng)的法理與歐洲大陸的法理傳統相當不同。西歐的法理傳統主要源自歐洲的理性主義的政治法律哲學(xué)（廣義的法學(xué)）傳統，并以其為基干和框架發(fā)展起來(lái)。它強調社會(huì )的整體政治法律制度的設計和安排，以傳統的政治法律理念為中心，側重于形而上的純粹理性思辨，實(shí)際上與政治哲學(xué)難以區分；與法律的實(shí)際運作、法官和律師的實(shí)踐活動(dòng)和經(jīng)驗關(guān)系并不緊密。它也強調司法獨立，但法官基本被理解為立法機關(guān)制定的法律的執行者，法官的裁量余地相當小，法官的司法經(jīng)驗在法理研究中未得到充分重視。這種法理與歐洲大陸國家的社會(huì )政治結構和制度變遷相聯(lián)系，是這種社會(huì )政治制度的產(chǎn)物并為其服務(wù)。

絕大多數早期英美學(xué)者以及部分當代美國學(xué)者也是這個(gè)學(xué)術(shù)傳統中訓練出來(lái)的，他們的著(zhù)作在很大程度上保持了這個(gè)傳統。就國內翻譯或介紹的多數來(lái)自英美學(xué)者的法理著(zhù)作和思想來(lái)看，絕大多數都是歐洲大陸法理的一種翻版。它們或以流派為中心，因此實(shí)際上是描繪介紹了西方法理的演變和發(fā)展；或討論傳統的廣義法學(xué)的核心概念。但這些法理著(zhù)作，在我看來(lái)，算不上是美國的法理。

美國有著(zhù)不同的社會(huì )政治結構和制度變遷。美國是普通法傳統，普通法強調法官立法，法律是法官在司法實(shí)踐中形成的，只有少部分是立法機關(guān)制定的。美國的憲制從一開(kāi)始就受到法官的塑造，特別是在第四任聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾任職期間。也因此，美國法官立法的傳統比英國普通法更強。這種法律傳統使美國法理的發(fā)生和發(fā)展有不同的社會(huì )和制度約束條件�？梢哉f(shuō)美國的法理更多是法官的創(chuàng )造，而非學(xué)者的創(chuàng )造。那種歐洲傳統的法理與美國法律的歷史實(shí)踐一直沒(méi)多大關(guān)系，最多只是作為學(xué)術(shù)背景和價(jià)值體系為美國法律界分享。對美國法律影響最大的是一大批美國法官。

1881年霍姆斯出版《普通法》之后，可以說(shuō)美國法理已初步得到概括，后經(jīng)過(guò)一些法官和注重司法過(guò)程的學(xué)者，如布蘭代斯、卡多佐、杰克遜、漢德、盧埃林、弗蘭克，美國已經(jīng)形成了自己的法理傳統。這一法理傳統以司法過(guò)程為核心，以法官為核心研究法律的和關(guān)于法律的問(wèn)題。由于這一傳統，美國法理往往不是那么“體系化”，往往散落在針對具體司法爭議的司法意見(jiàn)或學(xué)術(shù)議論之中。由于注重司法實(shí)踐，這種法理從一開(kāi)始就帶有強烈實(shí)用主義色彩。這里所說(shuō)的實(shí)用主義，其一是說(shuō)它以經(jīng)世致用為目的，對一切形而上的實(shí)體、抽象原則持懷疑態(tài)度，不追求體系，而追求對司法活動(dòng)的實(shí)際指導和指導司法的效率；由此產(chǎn)生的實(shí)用主義的第二種意義，也可稱(chēng)為現實(shí)主義，即它從一開(kāi)始就不把法律當做一個(gè)自主自洽的學(xué)科，而是不斷吸收、接納其他社會(huì )科學(xué)、自然科學(xué)和人文學(xué)科的研究成果，根據具體案件綜合運用這些人類(lèi)知識來(lái)解決問(wèn)題。從霍姆斯開(kāi)始的一系列美國法學(xué)家那兒，法理與法律的社會(huì )實(shí)踐從來(lái)沒(méi)有分離開(kāi)來(lái)，總是不斷吸收其他學(xué)科的知識。

這種法律研究實(shí)踐的風(fēng)格和精神對美國的法律一直影響重大，占據了主導地位。但在世界范圍內，在傳統的歐陸法理學(xué)占統治地位的知識權勢關(guān)系中，在本質(zhì)主義和普世主義的前見(jiàn)指導下，美國學(xué)者的這類(lèi)著(zhù)述并未被視為法理，在西方法理界未獲得其應有的聲譽(yù)。相反在美國法律界被認為貢獻并不那么大，事實(shí)上對美國法律實(shí)踐影響不大、但比較符合歐洲傳統的諸如龐德、富勒的著(zhù)作在歐洲法理學(xué)界獲得了更高聲譽(yù)，轉而也在中國得到更多介紹。這是一種非常奇怪的現象，很有點(diǎn)類(lèi)似于當代中國電影界的某種現象，國內國際的評價(jià)差別相當大。從接受美學(xué)的角度來(lái)看，這是可以理解的，即龐德、富勒著(zhù)作的論題和論證方式更符合歐洲包括現當代中國法學(xué)界關(guān)于什么是法理的知識結構和預期，論題也與歐洲傳統更一致，因此，他們更容易被歐洲人接受；歐洲以及中國法理界對霍姆斯、卡多佐等獨特的美國法理長(cháng)期缺乏知識上的默契，因此很難理解甚至無(wú)法介紹他們的學(xué)說(shuō)思想。

美國法理傳統之所以沒(méi)有得到重視，另一個(gè)重要原因也許是對美國的這一法學(xué)傳統還沒(méi)有系統闡述并名之以《法理》的著(zhù)作。只有盧埃林曾以《法理》為題于現實(shí)主義已經(jīng)衰落的20世紀60年代出版了闡述現實(shí)主義法學(xué)思想的專(zhuān)著(zhù)，其他重要的法理專(zhuān)著(zhù)，如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司法過(guò)程的性質(zhì)》都未有冠名法理；布蘭代斯和漢德只有就具體法律問(wèn)題展開(kāi)的學(xué)術(shù)思考。盡管名不等于實(shí)，但在一個(gè)陌生的環(huán)境中，“名”對于讀者的選擇很重要，對其在市場(chǎng)上能否迅速被接受可能具有決定性意義。

也正因此，波斯納的這本法理著(zhù)作對美國法理傳統的真正確立和自我確認就意義特殊。他在美國法律實(shí)踐的基礎上，在霍姆斯以后的基礎上，對關(guān)于法律、特別是美國法律的一些根本問(wèn)題以及美國時(shí)下主要派別的學(xué)者作了司法抗辯式的討論，提出了一個(gè)與以往的法理不同的結構體系。在這個(gè)意義上，我以為這是第一部真正的美國傳統的法理著(zhù)作，而不是一部來(lái)自美國學(xué)者的傳統的法理著(zhù)作。

這個(gè)斷言必須有些限制。這并非說(shuō)在波斯納之前美國沒(méi)有有特色的法理著(zhù)作。但那些著(zhù)作或多或少都有更多的歐洲法理色彩，或是沒(méi)有就關(guān)于法律實(shí)踐的根本問(wèn)題提出有整體結構體系的著(zhù)作。前者如羅爾斯的《正義論》是一部國際影響力很大的體系相當完整的法理著(zhù)作，但其所討論的問(wèn)題以及討論問(wèn)題的角度和方式與美國法官、律師所討論的問(wèn)題差距很大，對美國法律界幾乎沒(méi)有什么直接的影響。后者如德沃金的《把權利當回事》雖然討論的是美國法律的一些根本問(wèn)題，但沒(méi)有外在體系，最重要的不是從法官的角度談問(wèn)題，的只是針對《一個(gè)原則問(wèn)題》。與美國法官和法律人的實(shí)踐多少有些“隔”。還應承認，在美國，大量法學(xué)論文或著(zhù)作都關(guān)注或涉及波斯納此書(shū)討論的問(wèn)題。不少人也曾亮出了各種牌子，除了歷史上的法律現實(shí)主義，在1970至80年代，更有如批判法學(xué)對法律推理確定性的討論、法律與經(jīng)濟運動(dòng)對法律的成本收益分析、在有關(guān)憲法初衷討論中形成的不同解釋流派、與文學(xué)批評理論相聯(lián)系的法律闡釋學(xué)，以及女權法學(xué)。其中有些文章在深度上甚至超過(guò)波斯納這部著(zhù)作的概括，但這些著(zhù)述都只是從特定角度討論了某個(gè)或某幾個(gè)法理問(wèn)題，由于作者通常不是法官或實(shí)務(wù)法律人，更多是學(xué)術(shù)法律人，就不可能全面系統討論有關(guān)司法的法理問(wèn)題。波斯納在這本書(shū)中，不僅以他本人多年司法實(shí)務(wù)和審判經(jīng)驗為基礎，并且繼承了霍姆斯、卡多佐等偉大美國法官的經(jīng)驗，對所有這些問(wèn)題都作了有一定深度的討論和綜合考慮。我稱(chēng)它是第一部自覺(jué)體系化的美國法理著(zhù)作也許不為過(guò)。

摘自：《波斯納及其他:譯書(shū)之后(增訂本)》P214-219頁(yè)，北大出版社2018年5月出版。內容簡(jiǎn)介：本書(shū)曾于2004年由法律出版社出版，目前市場(chǎng)上早已絕版。作者此次經(jīng)過(guò)修訂后，授權我社再版。 理查德.波斯納是當代美國乃至世界法學(xué)界最具聲望的法學(xué)家之一，創(chuàng )作了大量頗富創(chuàng )見(jiàn)的作品，其中不少已在我國翻譯出版，深刻影響了法律學(xué)術(shù)界甚至實(shí)務(wù)界。而蘇力教授是將波斯納的學(xué)說(shuō)與思想引介給國人的始作俑者。他組織翻譯了多部波斯納的代表性著(zhù)作，堪稱(chēng)國內研究波斯納學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)的權威。 本書(shū)收錄了蘇力教授翻譯的多部波斯納作品的譯序或譯后記，可以說(shuō)是對波斯納每部作品學(xué)術(shù)思想的提煉與總結。通過(guò)本書(shū)，讀者可對波斯納的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)形成一個(gè)較為宏觀(guān)而全面的認知。 蘇力教授具有較為強大的市場(chǎng)號召力，讀者基礎較為深厚，他在我社出版的多部作品，銷(xiāo)量均過(guò)萬(wàn)冊，如《走不出的風(fēng)景》、《送法下鄉》、《法治及其本土資源》（第三版）等。

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