在精細化的刑法體系面前，公眾的常識可能因完全不具有規范意義上的屬性，而被視為粗鄙的知識。習慣法在近代刑事法中的尷尬地位就是例證，在被奉為法治國鐵則的罪刑法定原則面前，習慣法以及其所代表的非正式性知識都沒有資格與顏面登上刑事立法和刑事司法的舞臺�！晌姆ㄖ髁x’仍然構成罪刑法定主義的核心，是刑法底線中的底線。由此，習慣法在刑法上仍然只能是被驅逐和拒斥的對象�！奔爸廉敶詠�，罪刑法定從機械性的原則轉向靈活性的原則之后，習慣法才開始引起關注。但無論如何，在當下甚至可預見的未來，習慣法只能被作為例外的知識。從知識的發展進路觀察，法律是習慣、民俗、生活的規則化體現�！傲⒎ㄕ邞摪炎约嚎醋饕粋�自然科學家。他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律”這一馬克思主義經典作家的命題，即便是在西方也以不同的口吻敘說�；舨妓勾蠓ü俚摹胺傻纳鼜膩聿皇沁壿�，而在經驗”。社會法學派的埃利希說：“法律的發展重心不在立法、不在法學、也不在司法判決，而在社會本身�！敝型飧鞣N版本的理論敘說都在詮釋著規則來源于生活這一個基本的定律。但緣何從生活經驗中提煉、抽象出的法律規則，卻在今天以一種背叛的方式挑戰著常識性的生活經驗？在知識發生學上，生活經驗所隱喻的知識應當是普遍性的、包容性的知識，但在人類步入以規則為生活指南的現代社會后，規則反而將其根本性的依賴——社會生活例外化。凝結著人們生活經驗的做法與沉淀著數百年乃至更為悠久歷史的知識傳承卻統一地以貶義的“傳統”被邊緣化，即便在今天仍然有活力，也被正式規則貶低乃至嘲諷。周光權教授分析得透徹：“脫離常識必然會帶來的一個問題是：在刑法學中內耗嚴重，共識越來越少。有人會說，共識少了，說明理論爭論比較繁榮，是好事情。抽象地講是這樣。但是，刑法學的發展，畢竟是需要有一些共識的。因為它要運用于司法實務去處理為數眾多的案件。碰到一個疑難案件，理論上當然可以有數十種觀點，但是，最后一定要尋求一種相對說得通的觀點，相對講得有道理的觀點。此時，有一些起碼的共識是需要的。刑法理論如果過于脫離常識，就注定不容易形成共識。這樣，就導致刑法學的整體發展受到很多限制�！逼鋵�，在更早的時候，周光權教授就發出了“建構理解的、溝通的刑法學”的喟嘆。面對日漸陌生的刑法學，如何溝通事實與規范之間的鴻溝，平復公眾認同的偏差，或許才是轉型期刑法知識的最為要害的命題。
不能否認，刑法規范不可能完全是生活語言的書面化，否則刑法以及刑法學就沒有獨立存在的空間和意義�！靶谭ǖ恼Z言有兩個面向：第一，作為刑法規范的表述，它服務于刑法規范的目的，其內涵應該在刑法意義的脈絡中確定；第二，刑法的語言與日常生活用語、私法的概念有一定的相通性。刑法概念內涵的確立應該考慮到日常的面向，更應該獨立思考其作為刑法規范的面向�！倍幢闶仟毩⑺伎夹谭ǖ囊幏睹嫦�，規范的中立性也無法完全做到。因為規范的目的是為了達致規范與國民之間的交互性理解，脫離了這一點，規范即便獲得了實定法意義上的認可，仍然可能在實踐中走樣。典型例證如我國現代刑法剔除傳統法律文化中的“親親相隱原則”，即便窩藏、包庇獲得了立法的首肯，并且自稱一款實在的刑法規范，但問題是，這種立法本身是否能夠獲得公眾的理解？在普遍人性的基礎面前，以國家強制力做保障的刑法規范也可能在實踐中瞬間崩塌。原因就在于它沒有“群眾基礎”。
如前所述，刑法規范的建構，自然需要過濾日常生活語境中的語言，但在建構的“去熟悉化”刑法規范中，解釋者解釋的結論卻不能夠明顯違背常識�！耙幏秾ο笠允聦�、價值、規范為認識要素；規范方式是法學理論關乎人的自由與權利的保護及實現，關于社會秩序的建立與穩定，故只能緊緊圍繞法律規范進行規范化的嚴格的解釋，無論采用何種方法解釋法律規范，都必須考慮規范的應用與發展目的，接受一定的解釋原則的制約�！雹壑萍s解釋非合理性的最大原則就是常識�！皬墓诺浇�，法官適用法律包括刑法，從來都不是僅僅依據規則就能夠得出判決結論，而始終是立足于規則至上，同時求助于實質正義、社會經驗和當下情景來形成判斷�！雹芗丛谠O定同樣語境下的人們是否會對解釋的結論明顯感覺不妥當，如果得出的結論是否定的，則可能要重新回歸并且反思解釋的路徑、方法尤其是解釋的前提性假設問題。
在刑法學研究中，我們經�？梢钥吹揭环N奇怪的學術現象，針對某一問題，持完全相反觀點的人們都認為對方解釋的結論違反了罪刑法定原則，由此，人們甚至懷疑當下中國的罪刑法定原則到底是什么？言語之間暴露了人們對問題論證進路的粗糙。在各自所型構的概念語境中，或許永遠無法尋找到共識性的結論。倡導理解性的刑法學可能會面臨的最大批評是常識是什么？究竟誰的意見才是常識？如果說在熟人社會中尚且有常識的話，在今天流動性很強的陌生人社會，常識究竟是否存在尚有問題。對于上述問題的討論，本書試圖作出回應。首先，以常識為媒介理解刑法規范與刑法學，并不是消解刑法概念，而是更有助于辨明刑法用語的邊界。在這點上，正如李斯特對刑事政策的意義評價一樣，“刑事政策是在賦予現行法以價值判斷的基準，以便發現更妥當之法律”。認為刑法規范與刑法學能夠像自然科學一樣尋找到建構的模型與案件事實上的一致對應的觀點早已成為歷史的言說。同樣，認為刑法規范是一個邊界固定的封閉體，還籠罩在笛卡爾時代的機械社會中�！白匀豢茖W的中心，是在追求自然界存在事實的理解，屬于一種經驗的事實研究，與價值無甚攸關。反之，社會科學，則著重于價值之判斷或價值關系的探究�！睆倪@一點上也可以看出刑法學理論“去熟悉化”之原因，即在建構的體系和類型化的操作模式中，融人人們對于無法認同行為的否定性評價。
刑法規范的判斷一定是關聯性的理解。價值評判者盡管可能在一定程度上會受到其知識背景、生活歷練等個體因素的影響，但人類社會之所以能夠形成社會，并且成為涂爾干所說的“有機社會”就在于人們之間形成的集體感情。盡管在涂爾干的語境中，這種集體感情由于社會分工的日漸精細化，而有所松弛。
從歷史上看，民族的形成、國家的形成，其實又何嘗不是集體情感的形成？民族、國家的概念，說到底無非就是人們統一化精神世界的客觀化產物。通過這些被建構的概念，第一，人們獲得了特定時空下的認同，建立其與同類之間的競爭與協作；第二，更為重要的是，個體在這種被型構的共同體中找到了歸屬感，個人獲得了社會的認可以及法律上的庇護。這也可以用來解釋僑居他鄉的人們為什么經常產生鄉愁的現象了。這種解釋對于刑法（學）同樣適用。
摘自：《刑法專題研究》P17-21頁，法律出版社2018年5月出版。內容簡介：《刑法專題研究》是江西警察學院重點學科——刑法學學科研究人員的集體學術著作。在選題素材上，選擇了刑法學理論和實踐爭議性較強的若干專題，研究內容側重“問題意識”，既有宏觀的刑法學知識轉型的思考，也有刑法具體制度的探微，闡明法理、延續學統，力求宏觀與微觀的有機結合。
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