有一個(gè)重要的問(wèn)題一定要說(shuō)明。各國在規定醫療損害責任實(shí)行過(guò)錯責任原則的情況下，都有一個(gè)重要的平衡過(guò)錯責任原則對保護受害患者不利的方法，就是在訴訟中，對受害患者一方給予更為優(yōu)惠的照顧，以協(xié)調實(shí)行過(guò)錯責任原則給受害患者帶來(lái)的不利影響，從而更有利于保護受害患者的利益。例如，在英美法系中，實(shí)行“事實(shí)本身證明”規則；在我國香港地區，采取事實(shí)自證法則；在日本，采取過(guò)錯大致證明規則；在德國，則實(shí)行表現證明規則。我國臺灣地區采取的方法更為便捷，即舉證責任緩和規則。在上述各種不同的協(xié)調方法中，我更欣賞我國臺灣地區學(xué)者提出的舉證責任緩和的主張。
什么是舉證責任緩和？舉證責任緩和與舉證責任倒置的區別在哪里？舉證責任緩和，是堅持原告舉證的前提下，降低原告證明的標準。在一般情況下，原告的證明標準應當是高度蓋然性，達到高度蓋然性標準的，就認定為法律真實(shí)。降低原告的證明標準，是降低到蓋然性，或者較大可能性，原告只要證明達到這個(gè)標準的，就認為原告已經(jīng)完成了舉證責任；之后，實(shí)行舉證責任轉換，由被告證明自己沒(méi)有過(guò)錯以及沒(méi)有因果關(guān)系。被告能夠證明的，則不構成侵權責任；不能證明或者證明不足的，確認構成侵權責任。而舉證責任倒置，則是將舉證責任全部轉移給被告，原告不承擔舉證責任。這就是舉證責任緩和與舉證責任倒置的區別。
在設計醫療損害責任的舉證責任原則的時(shí)候，全面考慮到這些問(wèn)題了，但是，經(jīng)過(guò)反復修改，最終的法律條文對這個(gè)問(wèn)題解決得不好。首先，對因果關(guān)系的舉證責任緩和根本沒(méi)有規定，原來(lái)設計的條文被刪除了；對過(guò)錯要件的證明，沒(méi)有規定舉證責任緩和的規則，僅僅在第58條規定了三種推定過(guò)錯的情形�？梢钥吹�，在《侵權責任法》關(guān)于醫療損害責任的規定中，將過(guò)錯推定原則改革為過(guò)錯責任原則之后，配套的相關(guān)舉證責任的規定并沒(méi)有落實(shí)，因此，在舉證責任問(wèn)題上，對受害患者的保護是不利的。這是醫療損害責任規定中的一個(gè)不足之處，將來(lái)應當在司法解釋中處理好。
關(guān)于醫療損害責任中的因果關(guān)系是否可以推定的問(wèn)題，原來(lái)在最高人民法院的司法解釋中規定醫療侵權的因果關(guān)系是可以推定的，《侵權責任法》草案擬定的一個(gè)條文，是醫療損害責任實(shí)行舉證責任緩和，原因在于，醫學(xué)資料和醫學(xué)專(zhuān)業(yè)知識都掌握在醫療機構手里，受害患者很難舉證證明因果關(guān)系要件，在這樣一種情況下，可以實(shí)行舉證責任緩和，只要原告證明有可能具有因果關(guān)系的，就推定有因果關(guān)系，由被告舉證證明沒(méi)有因果關(guān)系。這個(gè)條文寫(xiě)得很好，后來(lái)在審議過(guò)程中，有的常委提出意見(jiàn)，認為不應當實(shí)行因果關(guān)系推定，結果就把這個(gè)條文刪掉了。當時(shí)我非常心痛，痛惜這個(gè)條文被扼殺。
我覺(jué)得，在司法實(shí)踐中，為了更好地保護受害患者的利益，應該考慮繼續實(shí)行因果關(guān)系的舉證責任緩和。受害患者證明因果關(guān)系達到一定程度，再也不能舉證證明的時(shí)候，就認為原告已經(jīng)完成了舉證責任，這個(gè)時(shí)候可以實(shí)行舉證責任轉換，讓醫療機構證明沒(méi)有因果關(guān)系，這樣做可能對受害患者這一方會(huì )保護得更好。我建議，司法解釋規定：“患者的損害有可能是由醫務(wù)人員的診療活動(dòng)造成的，除醫務(wù)人員能夠提供相反證據推翻可能性證明的外，推定該診療行為與患者人身?yè)p害之間存在因果關(guān)系�！�
還有一個(gè)問(wèn)題，就是第58條規定的過(guò)錯推定，究竟是可以推翻的推定，還是不可以推翻的推定？我認為是不可以推翻的推定，理由在于，這三種情形，特別是第一種情形，即醫療機構違反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定，其實(shí)就是有過(guò)錯了，怎么還可以推翻呢？即使是在隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料、偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料的，推定有過(guò)錯之后，怎么還可以推翻這個(gè)過(guò)錯推定呢？其實(shí)，凡是這三種情形能夠證明的，就可以直接認定有過(guò)錯。只有這樣解釋?zhuān)拍軌蛴欣诒Ｗo受害患者，轉變現在在訴訟中對受害患者保護不利的情況。
摘自《天下·侵權責任法：條文背后的故事與難題(第2版)》P217-218頁(yè)，法律出版社2018年6月出版。內容簡(jiǎn)介：《天下·侵權責任法：條文背后的故事與難題(第2版)》作者是全國人大常委會(huì )法工委立法專(zhuān)家委員會(huì )立法專(zhuān)家，全程深度參與了《中華人民共和國侵權責任法》的立法工作。作者以參加《侵權責任法》立法工作的親身實(shí)踐和體會(huì )，結合侵權責任法理論研究和司法實(shí)踐經(jīng)驗，全面闡釋《侵權責任法》每一個(gè)條文的內涵和具體的司法操作方法，有針對性地介紹了《侵權責任法》具體條文背后所隱藏的鮮為人知的立法故事，對法律工作者以及廣大讀者，理解和準確掌握《侵權責任法》條文的精準含義，具有重要的參考價(jià)值。作者還從理論研究的角度出發(fā)，對《侵權責任法》具體條文所包含的理論難題，一一進(jìn)行解釋和說(shuō)明，對侵權責任法理論工作者研究《侵權責任法》的理論基礎，促進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展具有重要的作用。在本書(shū)第二版中，增加了對一些新問(wèn)題的闡釋,進(jìn)一步完善了全書(shū)的內容。
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