（一）訂立方式的法律強制性
根據《城市房地產(chǎn)管理法》第13條的規定，土地使用權的出讓“可以采取拍賣(mài)、招標或者雙方協(xié)議的方式”。這里法律表述的是“可以”，說(shuō)明采取拍賣(mài)、招標等競價(jià)方式還是協(xié)議的非競價(jià)方式并非強制性規定。雖然該條還規定了商業(yè)、旅游、娛樂(lè )和豪華住宅用地，必須采取拍賣(mài)、招標方式，但也只是在“有條件的”情況下適用；在沒(méi)有條件時(shí)，可以采取雙方協(xié)議的方式。而對于什么情況下叫作“有條件”，法律并未給出答案。若僅以此規定判斷，似乎難以判斷土地使用權出讓合同訂立方式的法律規定究竟是強制性規范還是任意性規范。
對此問(wèn)題，《物權法》以民事基本法的形式作出了明確表述。其第137條規定，對于工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè )和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的出讓?zhuān)皯敳扇≌袠�、拍賣(mài)等公開(kāi)競價(jià)的方式”進(jìn)行。由此可以確定，法律對于公開(kāi)競價(jià)方式的適用規定屬于強制性規范。
（二）訂立方式的瑕疵對于出讓合同的效力影響
在對經(jīng)營(yíng)性用地或同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的出讓活動(dòng)中，如果沒(méi)有按照《物權法》等法律所要求的方式采取公開(kāi)競價(jià)方式進(jìn)行，所簽署的《建設用地使用權出讓合同》可否被主張為無(wú)效？雖然《物權法》《城市房地產(chǎn)管理法》等法律均規定了土地使用權出讓實(shí)行招標、拍賣(mài)等競價(jià)方式訂立合同的要求，但均未明確規定未按此要求實(shí)行競價(jià)方式而訂立的合同是否無(wú)效。
《合同法》第52條規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無(wú)效。問(wèn)題是，如果建設用地使用權的受讓人已經(jīng)開(kāi)始了開(kāi)發(fā)建設的有關(guān)工作，或者已經(jīng)在其上設定了有關(guān)的限制物權，則認定合同無(wú)效將嚴重影響合同當事人以及有關(guān)第三人的利益。對此，王利明教授的主張是：原則上應認定合同無(wú)效，因其在出讓方式上違反了法律的強行性規范；同時(shí)，為避免權利取得人的利益損失，在可能的情況下宜采取效力補正方式，由受讓人按照市場(chǎng)價(jià)格補交地價(jià)后，維護出讓合同的效力。
筆者認為，對于在這種情況下不宜徑行認定合同無(wú)效的意見(jiàn)是值得贊同的。但僅由受讓人按照市場(chǎng)價(jià)格補交地價(jià)來(lái)使本應無(wú)效的合同變?yōu)橛行�，其理由尚有不足。因為“由受讓人按照市�?chǎng)價(jià)格補交地價(jià)”說(shuō)起來(lái)容易做起來(lái)卻很難。如何定義“市場(chǎng)價(jià)格”就是個(gè)問(wèn)題。所謂“按照市場(chǎng)價(jià)格補交”的“地價(jià)”很難說(shuō)與公開(kāi)競價(jià)所得出的成交價(jià)相等。因為公開(kāi)競價(jià)，尤其是現場(chǎng)拍賣(mài)的緊張激烈氣氛，往往導致成交價(jià)遠遠超出事先評估機構按市場(chǎng)價(jià)值作出的評估價(jià)（事實(shí)上評估價(jià)僅是“招拍掛”起拍價(jià)的參考），甚至可能遠遠超出出讓方的預期。因此“市場(chǎng)價(jià)”在土地“招拍掛”的情況下是難以確定的。即便參照同檔次地塊的“招拍掛”成交價(jià)格，亦存在極大的不一致的可能。因為在城市有限的空間中，地塊往往具有很強的特定性。即便是兩塊完全相同的地塊，也會(huì )因不同拍賣(mài)會(huì )的組織能力、競買(mǎi)者的資金實(shí)力和心理狀況等而出現很大的不一致。況且，若允許任何合同在違反法律的強行性規定而被主張無(wú)效后，得通過(guò)一些技術(shù)手段補正而維護其效力，則法律的嚴肅性亦將受到挑戰。
因此有必要從法理上再做深入分析。
首先，可能會(huì )在效力上受到設立方式瑕疵影響的合同究竟是什么合同？
此問(wèn)題涉及建設用地使用權出讓合同在法律行為中的性質(zhì)問(wèn)題。法律行為分為負擔行為（債權行為）和處分行為（物權行為和準物權行為）。其中，一個(gè)完整的物權行為由物權合意和物權公示所構成。而物權合意是在債權合同和物權公示之間出現的行為。物權合意可否表現為某種特定的形式，如書(shū)面合同，在中國存在爭議。建設用地使用權出讓合同究竟是債權合同還是所謂的“物權合同”參見(jiàn)本書(shū)第四章第二節的討論。在該章節中，筆者建議對目前全國各地國土管理部門(mén)使用的《建設用地使用權出讓合同》示范文本按債權合同、物權合同進(jìn)行拆分和調整。若實(shí)現此拆分，將會(huì )使此問(wèn)題的處理變得清晰明確。亦即無(wú)論出讓方式的瑕疵會(huì )否影響合同效力，只在債權合同的范圍內討論，并不涉及物權合同。因此也不會(huì )出現登記后交易安全和第三人利益受影響的問(wèn)題�；蛟S有人仍不承認債權合同與物權合同的區分，筆者在此以現實(shí)中的做法論證之：根據國土資源部《土地登記辦法》第27條的規定，以出讓方式取得國有建設用地使用權的，由當事人在付清全部國有土地出讓價(jià)款后，持國有建設用地使用權出讓合同等材料申請出讓國有建設用地使用權初始登記。這就是說(shuō)，在登記之時(shí)，用以登記的合同文本中的債權部分的主要義務(wù)（支付價(jià)款）已經(jīng)履行完畢，再行登記毫無(wú)意義。那么在實(shí)質(zhì)上被要求登記的只能是文本中的物權合同部分。
綜上所述，因違反“招拍掛”而導致效力可能受影響的合同，僅是指約定雙方互為交付土地和價(jià)款的條件、期限及違約責任等的債權合同，而非直接設立建設用地使用權的物權合同。在目前中國各地國土部門(mén)尚未按筆者建議的方案分拆合同示范文本的情況下，對土地使用權出讓合同的訂立方式存在瑕疵的情況，我們可以是否完成土地使用權登記為界限來(lái)處理建設用地使用權出讓合同的效力問(wèn)題。即若登記尚未完成，則審查訂立方式的瑕疵對合同效力的影響；若登記已然完成，則徑行維持合同效力，因為此時(shí)物權的設立已然生效，不應因前期債權關(guān)系的上述瑕疵而受影響。
其次，設立方式的瑕疵是否影響了債權合同的效力？
《合同法》第52條列舉了五種導致合同無(wú)效的情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì )公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。經(jīng)過(guò)十幾年大陸民商法學(xué)理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，學(xué)界主流依據傳統民法理論將之歸結為四類(lèi)：虛偽表示、脫法行為、違反公序良俗、違反強制性規定。就本節而言，因主要討論未按法律、行政法規的要求采用公開(kāi)競價(jià)方式訂立建設用地使用權出讓合同的情況，即違反法定要求而為合同行為，故主要涉及最后一項即“違反強制性規定”。
摘自《中國建設用地使用權制度研究》P112-115頁(yè)，法律出版社2018年7月出版。內容簡(jiǎn)介："《中國建設用地使用權制度研究》可視做對建設用地使用權制度的一份法律審查意見(jiàn)書(shū)。該意見(jiàn)書(shū)針對建設用地使用權制度的核心部分做了細密的整理，提出了多項具體建議，是立足于現實(shí)的制度改良方案�！吨袊ㄔO用地使用權制度研究》中的學(xué)術(shù)創(chuàng )見(jiàn)觸及若干重要民法理論，且都是為解決現實(shí)問(wèn)題而“被迫”做的獨立探索。書(shū)中提出的修法或立法建議達十八項之多，均與作者對相關(guān)理論的深刻思考相關(guān)。在我國民法典編纂之際，以傳統民法原理全面審視和優(yōu)化建設用地使用權這一從借鑒香港官地批租制度發(fā)展而來(lái)的權利，不僅是為豐富大陸法系的物權法理論的有益探索，也是我國建設用地使用權制度本身“升級換代”的需要。 "
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