一、問(wèn)題之提出
大數據時(shí)代，信息數據日益成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)�！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》以“侵犯公民個(gè)人信息罪”取代原來(lái)的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”兩個(gè)罪名，進(jìn)一步擴大了刑法對公民個(gè)人信息的保護范圍與力度。2017年5月最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）�！督忉尅穼W(xué)界長(cháng)期爭論不休的一些問(wèn)題作了回應，但是關(guān)于侵犯公民個(gè)人信息罪仍有一些問(wèn)題需要厘清，其中最值得關(guān)注的問(wèn)題之一應屬“購買(mǎi)”個(gè)人信息的行為是否可罰。司法實(shí)務(wù)中往往對“購買(mǎi)”行為一律以侵犯公民個(gè)人信息罪處罰，但是這種“一刀切”的處斷方式并非沒(méi)有爭議，犯罪的實(shí)體是不法與有責，因此“購買(mǎi)”行為是否具有可罰性，仍需實(shí)質(zhì)地去分析。
二、“購買(mǎi)”定位之爭論
《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第253條之一規定，侵犯公民個(gè)人信息罪的手段主要有“出售”“提供”以及“竊取與以其他方法非法獲取”這三類(lèi)，目前關(guān)于“購買(mǎi)”是否可以歸為“非法獲取”，在理論上仍存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)之爭。
（一）肯定說(shuō)
持肯定說(shuō)的學(xué)者認為，應將“購買(mǎi)”行為歸入“非法獲取”的理由主要有以下幾點(diǎn)：
第一，“購買(mǎi)”行為具有明顯的違法性，因為其買(mǎi)賣(mài)對象是承載第三人的個(gè)人信息，這種買(mǎi)賣(mài)并未得到第三人的同意。由于個(gè)人信息權是一種人格權，具有絕對權利性質(zhì)，現代意義上個(gè)人信息權正逐步由一種私法上的民事權利演變?yōu)橐环N公民在憲法上的基本權利。因此，在缺少正當理由和合法程序的情況下，任何獲取個(gè)人信息的行為都應是非法的。
第二，《刑法》253條之一第3款并未明確排除“購買(mǎi)”方法，且購買(mǎi)公民個(gè)人信息當然屬于非法獲取公民個(gè)人信息的情形。甚至還可以這樣理解，刑法既然規定了“出售”犯罪行為，那么相應的“購買(mǎi)”行為理應也構成犯罪。
第三，從立法目的上來(lái)說(shuō)，立法機關(guān)制定侵犯公民個(gè)人信息罪就是為了防止對信息主體騷擾和侵害，而“購買(mǎi)”行為恰恰可能，甚至已經(jīng)造成了這種后果。
第四，“購買(mǎi)”個(gè)人信息的行為在非法獲取公民個(gè)人信息的行為中屬于最為典型與惡劣的行為。從社會(huì )危害性上來(lái)說(shuō)，“購買(mǎi)”與“竊取”具有相同，甚至更強的社會(huì )危害性，因為，正是“購買(mǎi)”刺激并引誘了“竊取”“出售”以及“提供”的行為。在很多案件中，“購買(mǎi)”往往是后續“出售”與“提供”的前端環(huán)節，沒(méi)有“購買(mǎi)”就沒(méi)有后面的“出售”與“提供”。將“購買(mǎi)”歸入“非法獲取”，可以從根源上遏制出售、提供公民個(gè)人信息犯罪。
第五，從目前的司法實(shí)踐來(lái)看，非法獲取個(gè)人信息的手段主要表現為“購買(mǎi)”，如果將“購買(mǎi)”排除出“非法獲取”的涵攝范圍，則必然會(huì )在很大程度上限縮本罪的適用范圍。從偵查的角度來(lái)看，很大一部分侵犯公民個(gè)人信息的案件都是從購買(mǎi)環(huán)節著(zhù)手，然后反追蹤“出售”與“提供”個(gè)人信息的行為人。如果不將“購買(mǎi)”歸入“非法獲取”，則對“購買(mǎi)”行為無(wú)法立案，恐會(huì )影響案件的偵辦，進(jìn)而影響對侵犯公民個(gè)人信息案件整個(gè)犯罪鏈條的打擊。
（二）否定說(shuō)
持否定說(shuō)的學(xué)者則認為，從《刑法》第253條之一的行文來(lái)看，將“購買(mǎi)”行為歸入“以其他方法非法獲取”入罪并不合適�！缎谭ā返�253條之一將“竊取”與“其他方法非法獲取”一并規定，就是要求“其他方法非法獲取”與“竊取”在性質(zhì)以及社會(huì )危害性上大致相當，“竊取”行為本身就具有非法性（無(wú)論竊取的對象）。這就要求“其他方法”本身具有非法性，如暴力脅迫，這種非法性是行為本身應該具備的，而不是通過(guò)與對象結合而獲得的。但是“購買(mǎi)”行為本身屬于中性行為，與“竊取”行為性質(zhì)并不相同，因此不能將其納入“其他方法”的范疇。
（三）肯定說(shuō)之質(zhì)疑
肯定說(shuō)作為目前的多數說(shuō)，在某種程度上得到了司法機關(guān)的認可，《解釋》第4條規定：“違反國家有關(guān)規定，通過(guò)購買(mǎi)、收受、交換等方式獲取公民個(gè)人信息，或者在履行職責、提供服務(wù)過(guò)程中收集公民個(gè)人信息的，屬于刑法第二百五十三條之一第三款規定的，以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息’�！蓖瑫r(shí)根據《解釋》第6條規定：“為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購買(mǎi)、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規定以外的公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的‘隋節嚴重’�！笨梢钥闯觥督忉尅氛J為，非法購買(mǎi)或者違反國家有關(guān)規定購買(mǎi)的行為符合“非法獲取”。但是按照肯定說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，個(gè)人信息權屬于人格權，在沒(méi)有當事人同意以及法律授權時(shí)，購買(mǎi)個(gè)人信息的行為應一律認定為違法，在目前我國未制定個(gè)人信息保護法，對在何種情況下可以購買(mǎi)個(gè)人信息進(jìn)行規定的前提下，基本上一切購買(mǎi)行為都應認定為非法。
摘自《金融創(chuàng )新法律評論(2018年第1輯·總第4輯)》P132-134頁(yè)，法律出版社2018年7月出版。內容簡(jiǎn)介：《金融創(chuàng )新法律評論》由中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)金融法律研究院、金融創(chuàng )新與互聯(lián)網(wǎng)金融法制研究中心創(chuàng )辦，致力于對金融創(chuàng )新的法學(xué)理論與法律問(wèn)題進(jìn)行探討與研究。以法律制度的研究與完善來(lái)防范金融創(chuàng )新過(guò)程中伴隨的風(fēng)險為著(zhù)眼點(diǎn)，以保證我國金融穩定、長(cháng)期、健康發(fā)展為目的，以促進(jìn)我國金融創(chuàng )新法治化為宗旨，搭建一個(gè)集中國政法大學(xué)與社會(huì )各界的法學(xué)、金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等專(zhuān)家、學(xué)者探討和研究問(wèn)題的平臺。望關(guān)注金融創(chuàng )新法治化的專(zhuān)家與學(xué)者給予支持和關(guān)愛(ài)，讓此平臺成為我國金融創(chuàng )新過(guò)程中金融法學(xué)理論與制度完善的智庫平臺，為我國金融創(chuàng )新在法治化的軌道上穩定、健康、持續的發(fā)展貢獻智慧和力量。
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