問(wèn)題的提出
“根據投資者可能獲得回報的形式，眾籌大致可以分為兩類(lèi)——贊助性眾籌和投資性眾籌，后者又包括債務(wù)型和股權型”。依此分類(lèi)，所謂的P2P即為投資性眾籌中的債務(wù)型眾籌，也就是通常所謂的網(wǎng)絡(luò )借貸。針對P2P中擔保存在的諸多疑難問(wèn)題，已經(jīng)有實(shí)務(wù)界人士做出了全面的闡述。但目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò )借貸中擔保的闡述多是在債權人與債務(wù)人、擔保人與擔保權人一一對應的情形下。而在網(wǎng)絡(luò )借貸業(yè)務(wù)中，同一借款人就同一項目向不同的出借人借貸融資時(shí)，往往以單一的擔保物向上述多個(gè)債權提供擔保，由此衍生出新的業(yè)務(wù)模式。即債權人非名義上的擔保權人．“線(xiàn)上由出借人與借款人簽訂真實(shí)的網(wǎng)絡(luò )借款合同，出借人、借款人與平臺協(xié)議約定，由平臺指定第三人代替出借人辦理抵押權”。換言之，在“多對一借款中，借款人提供的抵押物往往登記在平臺員工名下，出現債權人與抵押權人分離現象，債權人主張抵押權的，能否成立？”
出現上述業(yè)務(wù)模式源于以下兩個(gè)原因：第一，出借人分散全國各地，其通過(guò)網(wǎng)絡(luò )借貸平臺才得以與借款人發(fā)生聯(lián)系，如若每筆借款都要求借款人與出借人辦理抵押登記或者交付質(zhì)物，這既不可能也不合理，勢必影響交易效率。第二，在出借人將債權轉讓時(shí)，債權所附的擔保權每次都要隨之轉讓?zhuān)浅２槐�。為平衡為債�?wù)增信的功能性與提高交易效率降低交易成本，P2P網(wǎng)絡(luò )借貸平臺采取上述交易模式。本文以下將此種交易模式簡(jiǎn)稱(chēng)為分離模式。
從現行法律尤其是擔保法制考量，上述債權與擔保權分離交易模式面臨諸多疑問(wèn)，如債權人的擔保權沒(méi)有經(jīng)過(guò)法定的公示，其是否享有以登記生效為要件的擔保權？因第三人實(shí)際并非債權人，但卻有擔保權，以第三人名義保有的擔保權是物權法和擔保法意義上的擔保權嗎？如果第三人實(shí)現擔保權的法律結果歸屬債權人，那么在教義學(xué)和解釋論上要如何實(shí)現和解釋?zhuān)恳騻鶛嗳瞬⒎枪舅@示的擔保權人，債務(wù)人以此抗辯擔保權不存在、未設立時(shí)是否應予支持？如此種種，均需要在法律框架下進(jìn)行回應與解釋。
一、分離模式既有的解釋與解決方案
（一）分離模式既有解釋方案存在的問(wèn)題
實(shí)務(wù)界人士針對擔保權人與債權人不一致的分離情形，提出了解決方案，如在抵押權時(shí)，將這種情形稱(chēng)為“抵押權代理”，“此種擔保情況是網(wǎng)絡(luò )貸款現實(shí)的迫切需要，全部認定無(wú)效，實(shí)不利于債權人利益的保護，所以，應在全面了解案情的基礎上深入分析。若沒(méi)有非法集資的問(wèn)題，也非由于出借人、借款人、擔保人（擔保人非借款人時(shí)）、第三人（出借人擔保代理人）等方面出現欺詐，侵犯第三方利益或社會(huì )、集體利益等情況，或未違反法律法規的效力性強制規定時(shí)，應從契約自由、契約正義、債權保護的角度綜合分析，不宜簡(jiǎn)單認定無(wú)效”。持相同觀(guān)點(diǎn)的也認為，“平臺員工實(shí)際上系受托享有抵押權的，如果債權人能夠提供相關(guān)委托協(xié)議，應認定債權人與抵押權人系同一主體，債權人可以主張抵押權”。即根據證據來(lái)判斷是否存在所謂的抵押權代理情形，如果能夠證明確實(shí)債權人為實(shí)際抵押權人，則債權人可以主張抵押權。司法實(shí)踐中也有從代理角度和綜合證據來(lái)認定債權人享有擔保。
上述解決方案沒(méi)有拘泥于擔保物權附隨性的理論，而認為債權人不能享有抵押權，而是從契約正義、實(shí)質(zhì)正義的角度，結合證據規則來(lái)具體判斷，力圖保護債權人并對該種模式做出合理解釋。但是筆者以為，盡管上述方案在一定程度上能夠解決在網(wǎng)絡(luò )借貸中所出現的擔保權與債權相分離的情形，但是此種解決方案仍面臨以下問(wèn)題：
第一，債權人的擔保權是否真正存在并有效。根據《物權法》第187條的規定，不動(dòng)產(chǎn)抵押權的成立需要以登記為要件，未經(jīng)登記，盡管抵押合同可以生效，但是抵押權未成立。由此，上述解釋方案無(wú)論如何也無(wú)法解釋?zhuān)唇?jīng)登記，債權人為何享有不動(dòng)產(chǎn)抵押權以及其他以登記為生效要件的擔保權？無(wú)須登記即可享有物權的，只有《物權法》第28條、第29條、第30條所規定的非基于法律行為的物權變動(dòng)，但是上述分離情形并非如此。因此，依登記生效而產(chǎn)生的擔保物權，債權人實(shí)際并不享有，代理說(shuō)沒(méi)有解釋債權人為何可以享有擔保權。
那么，是否存在盡管未經(jīng)登記，但擔保人卻仍然負有擔保責任的可能？由此便可保護債權人的擔保權益。此問(wèn)題實(shí)際上涉及擔保權未經(jīng)登記時(shí)，擔保人的責任性質(zhì)及范圍問(wèn)題。對此問(wèn)題，司法實(shí)踐存在不同的觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為，擔保人承擔違約責任；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，擔保人應承擔擔保責任。如若按照第二種觀(guān)點(diǎn)，則即便擔保權未經(jīng)登記，擔保人仍應承擔擔保責任，那么在前述P2P網(wǎng)絡(luò )借貸中，出借人即便只與借款人簽訂擔保合同而未進(jìn)行擔保權的登記，出借人依然可以主張擔保責任。但是通說(shuō)以為，就未經(jīng)登記的擔保權，擔保權人享有是登記請求權，債權人訴請擔保人承擔的也只是違約責任，非擔保責任。因而此種路徑無(wú)法走通。
第二，在未經(jīng)登記即可產(chǎn)生擔保權的動(dòng)產(chǎn)抵押權的場(chǎng)合，也同樣面臨著(zhù)問(wèn)題。此時(shí)若言“抵押權代理”似乎并不合適，因為債權人本身基于擔保合同即可產(chǎn)生抵押權，而如果第三人名下又登記了動(dòng)產(chǎn)抵押權，則此時(shí)存在兩個(gè)抵押權，相當于是一個(gè)名義抵押權，一個(gè)實(shí)際抵押權，與代理法理不符。此時(shí)似應解釋為在債權人獲得動(dòng)產(chǎn)抵押權后，將其抵押權“委托”第三人保有，即債權人是設立了以自己為委托人，以第三人為受托人，自己為受益人，動(dòng)產(chǎn)抵押權為信托財產(chǎn)的自益信托，債權人是因為處于信托受益人的角色才得以享有“抵押權”。但是即便此處可以以自益信托的法理來(lái)解釋?zhuān)膊幻饷媾R著(zhù)問(wèn)題，即根據我國《信托法》第10條的規定，信托財產(chǎn)需登記，采公示生效主義，而此時(shí)的登記并不是信托財產(chǎn)的登記，而是基于第三人與擔保人之間的虛構產(chǎn)生債權的合同而產(chǎn)生（以下詳述），與信托法理無(wú)關(guān)。
第三，因上述模式面臨著(zhù)擔保權與債權分離，因而為確保擔保權與債權人的同一性以及第三人擔保權的登記，往往會(huì )出現與債權人的債權相配套的另一個(gè)“債權”，即虛構另外一份產(chǎn)生債權的合同，以此實(shí)現擔保權附隨債權，配合將擔保權登記在第三人名下。這樣的情形對于債權人而言，面臨著(zhù)更多的風(fēng)險：一方面，“假債權人”可以與債務(wù)人惡意串通，實(shí)現擔保權，使真正債權人的擔保權落空；另一方面，一旦債務(wù)人披露該份虛構債權的合同，則可能面臨著(zhù)此份虛構債權的合同無(wú)效而致使附隨的擔保合同無(wú)效的問(wèn)題，給債權人造成諸多風(fēng)險。
因而，以實(shí)質(zhì)公正為立場(chǎng)的方案在債權人、債務(wù)人、受托持有擔保權之人均承認實(shí)際交易模式，并有相關(guān)委托協(xié)議、借款協(xié)議的佐證，擔保財產(chǎn)未被進(jìn)行其他處分之時(shí)，可認定債權人享有擔保權。但是該方案在理論上面臨著(zhù)無(wú)法解釋的問(wèn)題，同時(shí)因擔保權始終并未登記在債權人名下，為債務(wù)人惡意逃避債務(wù)留下空間。
（二）其他擔保模式及其缺陷
為解決上述分離模式的困境，實(shí)務(wù)中又出現另外兩種模式。
第一，“保證+反擔保模式”。在筆者所見(jiàn)的一些P2P、P2C的借貸平臺上，所謂有擔保的產(chǎn)品，實(shí)際并不是出借人享有擔保權，而是采用“連帶保證+反擔保模式”。即由第三方擔保公司為出借人的債權提供連帶責任保證，借款人即債務(wù)人也提供抵押，但是抵押權登記在擔保公司名下，實(shí)際是為擔保公司的追償權提供反擔保，即“求償抵押”，主債務(wù)人以其財產(chǎn)作抵押，確保第三人求償權實(shí)現的一種反擔保方式。這樣的方式避免了多次為債權人登記的不便與不可能，也使債權人間接獲得物的擔保，此與實(shí)務(wù)中的集合資金信托計劃原理相同，受托人將信托資金以貸款方式運用，借款人對受托人提供抵押等擔保，“雖不能說(shuō)委托人：受益人是債權人，亦不能說(shuō)擔保是對受益權的擔保，但最終受托人實(shí)現擔保也是為了使受益人之收益權得到實(shí)現”。
這樣的模式對于債權人而言，畢竟直接意義上只有人保即保證的存在，而現在網(wǎng)絡(luò )借貸平臺參差不齊，很難確保第三方擔保機構的償債能力，若第三方擔保公司僅僅是平臺所涉的空殼公司，則根本無(wú)法實(shí)現對債權的擔保。近年來(lái)，為P2P平臺項目提供擔保的擔保公司“跑路”的亦不在少數，在缺少對擔保進(jìn)行監督的情況下．平臺公司與借貸平臺惡意串通解除擔保，則會(huì )使債權人的債權最終落空。
第二，“債權轉讓模式”。在上述分離模式下，擔保權人與債權人并不一致，因而在出借人的債權無(wú)法獲得兌付時(shí)，出借人再與第三人（持有擔保權之人）簽訂債權轉讓合同，將其所擁有的債權讓與該第三人，由第三人將實(shí)現擔保后的權益再分配給債權人，如此，該第三人就同時(shí)享有了債權和擔保權。該種模式看似解決了分離問(wèn)題，但是面臨的問(wèn)題是，在同時(shí)存在前述虛構債權的合同與債權轉讓合同時(shí)，擔保權究竟所依附的是兩份合同產(chǎn)生的債權的哪一個(gè)。若擔保權依附于最初的虛構債權合同，則無(wú)須債權轉讓則可能能夠實(shí)現擔保權；若依附債權轉讓合同，則轉讓的債權最初就并不附有擔保權。如何實(shí)現擔保權人與擔保權人的同一？
綜上所述，目前實(shí)務(wù)界提出的通過(guò)證據來(lái)認定債權人享有擔保權，并不能在教義學(xué)上獲得妥當的解釋。實(shí)務(wù)中的�！氨ＷC+反擔保模式”風(fēng)險較低的選擇，“債權轉讓模式”則面臨更多風(fēng)險。
摘自《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論（2018年第1輯·總第12輯）》P112-116頁(yè)，法律出版社2018年3月出版。內容簡(jiǎn)介：金融服務(wù)以及各種衍生產(chǎn)品在深度嵌入人們日常生活的過(guò)程中也增大社會(huì )的流動(dòng)性、不確定性以及風(fēng)險性。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融不能簡(jiǎn)單地被理解為電子信息技術(shù)加自由競爭，還應該把金融與公權力的微妙關(guān)系以及適當監管的必要性納入視野之中。對于金融而言，基本的監管就是法治，互聯(lián)網(wǎng)金融尤其需要擁抱法治。沒(méi)有法治，通過(guò)電子信息技術(shù)而降低的融資成本就有可能因其他類(lèi)型的交易成本增高而被抵銷(xiāo)�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)金融法律評論》以及相關(guān)研究的宗旨，就是要防止微觀(guān)合理性與宏觀(guān)不穩定性之間形成短路聯(lián)接現象，為“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的各種經(jīng)濟發(fā)展提供必要而充分的制度保障。
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