
截止到目前,我國尚沒(méi)有出臺任何有關(guān)PPP的直接立法。PPP項目識別、實(shí)施過(guò)程中涉及的政府采購、財政預算、合同管理、項目公司建立等法律行為需要受到《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國公司法》等法律中相關(guān)規定的管理。雖然全國人大并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)對PPP項目本身進(jìn)行立法,但是國務(wù)院、國務(wù)院下屬部委以及各省市地方都曾經(jīng)出臺過(guò)多個(gè)有關(guān)PPP的政策法規以及指導意見(jiàn)。本章節將從法律、行政法規、行政規范性文件、部門(mén)規章、地方政府規章五個(gè)方面對我國PPP的立法實(shí)踐和立法規制的主要內容進(jìn)行闡述。
一、PPP相關(guān)的法律
《中華人民共和國立法法》按照效力高低,將法律與法規分為四個(gè)層級,即法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例。法律由全國人民代表大會(huì )和全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )制定;行政法規由國務(wù)院有關(guān)部門(mén)或者國務(wù)院法制機構具體負責起草,重要行政管理的法律、行政法規草案由國務(wù)院法制機構組織起草;國務(wù)院各部、委員會(huì )、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務(wù)院的行政法規、決定、命令,在本部門(mén)的權限范圍內,制定規章;省、自治區、直轄市的人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )根據本行政區域的具體情況和實(shí)際需要,在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規。
我國目前制定的與PPP相關(guān)的法律主要有《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國價(jià)格法》《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城鄉規劃法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國港口法》《中華人民共和國公共文化服務(wù)保障法》等。其中《政府采購法》《招標投標法》《預算法》和《合同法》與PPP項目的識別、審批和招投標直接相關(guān),本文將做詳細介紹。
(一)《中華人民共和國政府采購法》
《中華人民共和國政府采購法》是為規范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效率,維護國家利益和社會(huì )公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,促進(jìn)廉政建設制定的。由全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )于2002年6月29日發(fā)布,自2003年1月1日起施行,根據2014年8月31日中華人民共和國主席令第14號《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于修改(中華人民 共和國保險法)等五部法律的決定》修正。
1.采購的主體、預算、供應商資質(zhì)
《政府采購法》第二條第二款規定“本法所稱(chēng)政府采購,是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以?xún)鹊幕蛘卟少徬揞~標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為!盤(pán)PP項目本質(zhì)上是政府吸引社會(huì )資本進(jìn)行公共產(chǎn)品與公共服務(wù)的提供,屬于政府采購的范圍,因而PPP項目需要受到《政府采購法》的約束。
該法第十五條規定“采購人是指依法進(jìn)行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織”,明確了政府采購的采購主體,采購主體一般是PPP項目的發(fā)起方。
該法第六條規定“政府采購應當嚴格按照批準的預算執行”,第八條規定“政府采購限額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務(wù)院確定并公布;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布”。也就是說(shuō),政府采購需要納入政府預算,接受《中華人民共和國預算法》的約束,不得進(jìn)行超預算的采購,且采購預算需 要向社會(huì )公眾公布。
該法第二十二條對參與政府采購的供應商的條件進(jìn)行了明確規定!肮⿷虆⒓诱少徎顒(dòng)應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會(huì )計制度;(三)具有履行合同所必需的設備和專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力;(四)有依法繳納稅收和社會(huì )保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動(dòng)前三年內,在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄;(六)法律、行政法規規定的其他條件。采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇!
2.采購的方式
《政府采購法》第二十六條規定政府采購可以采取的方式有:公開(kāi)招標、 邀請招標、競爭性談判、單一來(lái)源采購、詢(xún)價(jià)以及國務(wù)院政府采購監督管理部門(mén)認定的其他采購方式,并規定公開(kāi)招標應作為政府采購的主要采購方式。第二十九條、第三十條、第三十一條和第三十二條對采用公開(kāi)招標以外的其他方式進(jìn)行了規定?梢圆捎醚堈袠朔绞讲少彽那樾斡校骸熬哂刑厥庑,只能從有限范圍的供應商處采購的”或“采用公開(kāi)招標方式的費用占政府采購項目總價(jià)值的比例過(guò)大的”?梢圆捎酶偁幮哉勁蟹绞讲少彽那樾斡小罢袠撕鬀](méi)有供應商投標或者沒(méi)有合格標的或者重新招標未能成立的”,或“技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的”,或“采用招標所需時(shí)間不能滿(mǎn)足用戶(hù)緊急需要的”,或“不能事先計算出價(jià)格總額的”?梢圆捎脝我粊(lái)源方式采購的情形有:“只能從唯一供應商處采購的”,或“發(fā)生了不可預見(jiàn)的緊急情況不能從其他供應商處采購的”或“必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求,需要繼續從原供應商處添購,且添購資金總額不超過(guò)原合同采購金額百分之十的”。對于“采購的貨物規格、標準統一、現貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購項目”,可以采用詢(xún)價(jià)方式采購。
......
摘自《全球化視野下的PPP:政策、法律和制度框架》P178-180頁(yè),中國法制出版社2018年9月出版。內容簡(jiǎn)介:主要介紹國外PPP制度經(jīng)驗以及梳理中國PPP制度發(fā)展沿革和現狀,是在“借鑒發(fā)達國家和新興國家經(jīng)驗,構建中國特色PPP制度體系”這樣一個(gè)主旨下展開(kāi)的,通過(guò)對國內和國外PPP制度發(fā)展演變的研究,探求PPP制度發(fā)展的規律性和可借鑒性。全書(shū)分為四個(gè)部分,第一部分介紹PPP肇源以及PPP在英國的發(fā)展;第二部分介紹美國、加拿大的PPP制度;第三部分介紹新興國家的PPP制度;第四部分介紹中國的PPP立法與制度的發(fā)展情況。結合宏觀(guān)經(jīng)濟社會(huì )環(huán)境的發(fā)展背景,重點(diǎn)梳理中國PPP制度的發(fā)展階段和各階段特點(diǎn),分析當前PPP制度體系的缺陷與不足,提出對策建議,并對中國PPP制度體系的未來(lái)發(fā)展進(jìn)行展望。全書(shū)16萬(wàn)字。
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