周麗瓊 馮曉奕
國浩律師（北京）事務(wù)所
所謂“200人公司”，是指股東人數超過(guò)200人的股份公司。200人是中國證券市場(chǎng)一個(gè)敏感詞，有關(guān)法律、法規對此都作出了規定。從實(shí)質(zhì)上分析，200人是公募與私募的分界線(xiàn)，公募重在注冊制，私募重在合格投資者制度，200人的界限是否合理學(xué)界有很多討論，但在國內現行法律監管體系下，對于擬在中國資本市場(chǎng)尋求一席之地的很多企業(yè)來(lái)說(shuō)，200人是個(gè)需要關(guān)注的問(wèn)題。
一、上位法的相關(guān)規定
《公司法》和《證券法》中關(guān)于200人的要求表述如下：
（一）《公司法》對股份公司發(fā)起人數量有所限制
《公司法》第78條規定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數以上的發(fā)起人在中國境內有住所�！�
也就是說(shuō)，股份有限公司在成立時(shí)發(fā)起股東人數不得超過(guò)200人，但以后通過(guò)定向發(fā)行或者轉讓之類(lèi)股東人數可能會(huì )超過(guò)200人，《公司法》對此不再限制。
（二）《證券法》對公開(kāi)發(fā)行證券的規定
《證券法》第10條規定：“公開(kāi)發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構或者國務(wù)院授權的部門(mén)核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個(gè)人不得公開(kāi)發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開(kāi)發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計超過(guò)二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規規定的其他發(fā)行行為�！�
《證券法》明確規定未經(jīng)批準不得公開(kāi)發(fā)行證券，而超過(guò)200人就視為公開(kāi)發(fā)行證券的一種形式，即向超過(guò)200人的特定對象發(fā)行證券需要經(jīng)過(guò)批準。如果在股份公司設立后的運作過(guò)程中，股東人數實(shí)際超過(guò)了200人，這類(lèi)企業(yè)如果有掛牌、發(fā)行上市的需求，是否有可行的路徑？
二、關(guān)于200人公司擬IPO面臨的問(wèn)題
在企業(yè)IPO的過(guò)程中，最主要的法規是《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理辦法》。
根據《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》第1 8條規定，發(fā)行人不得有下列情形：最近36個(gè)月內未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行過(guò)證券；或者有關(guān)違法行為發(fā)生在36個(gè)月前，但目前仍處于持續狀態(tài)。根據《首次公開(kāi)發(fā)行股票并在創(chuàng )業(yè)板上市管理辦法》第20條第2款規定，發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人最近3年內不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在3年前，但目前仍處于持續狀態(tài)的情形。
因此，未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開(kāi)或者變相公開(kāi)發(fā)行證券，這是一個(gè)禁止項，如果擬IPO的公司報告期存在這個(gè)問(wèn)題，或者報告期前發(fā)生但在報告期內未得到糾正，就無(wú)法實(shí)現IPO。股東超過(guò)200人的公司是否存在這樣的問(wèn)題，需要追尋一下200人公司形成的原因和過(guò)程。
三、關(guān)于200人公司形成的原因
目前超過(guò)200人的“問(wèn)題公司”主要分以下幾類(lèi)：
一是2006年《公司法》生效前根據《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》（1992年5月15日國家體改委等體改生[1992]30號發(fā)布）成立的定向募集公司，內部職工直接持股；
二是城市商業(yè)銀行因由城市信用合作社改組而來(lái)這一歷史形成背景導致城市商業(yè)銀行股東超過(guò)200人：
三是新三板掛牌公司經(jīng)過(guò)做市或協(xié)議轉讓后導致股東人數超過(guò)200人；
四是股份公司股權結構中存在工會(huì )代持、職工持股會(huì )代持、委托持股或信托持股等股份代持關(guān)系，或者存在通過(guò)“持股平臺”間接持股的安排以致實(shí)際股東超過(guò)200人：
五是其他因公司不規范增發(fā)和股份轉讓導致股東超過(guò)200人的情況。
......
摘自《私募基金實(shí)務(wù)精要2》P373-374頁(yè)，法律出版社2018年6月出版。內容簡(jiǎn)介：《私募基金實(shí)務(wù)精要》為《私募股權基金的籌備、運營(yíng)與管理：操作細節與核心范本》《《《私募基金實(shí)務(wù)精要1》姊妹篇，作者專(zhuān)注于高品質(zhì)的私募基金實(shí)務(wù)，致力于推動(dòng)私募基金在實(shí)務(wù)技術(shù)層面的整體發(fā)展。
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