在這樣一個(gè)基本格局下，審查起訴階段非法證據排除規則所發(fā)揮的功能，也就同英美國家意義上的證據排除完全不同，而更多的是發(fā)揮證據把關(guān)的功效。而對于審查起訴機關(guān)來(lái)說(shuō)，非法證據排除規則的一項重要職能便是作為證據把關(guān)的規范手段。
（一）證據把關(guān)與證據排除的區別
所謂的證據把關(guān)，是指警察、檢察官等審前訴訟活動(dòng)主體，通過(guò)對用于證明案件的證據的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性等綜合判斷，進(jìn)行審查控制，從而實(shí)現對案件事實(shí)質(zhì)量保障目的的活動(dòng)。從表面上看，證據把關(guān)與證據排除似乎并沒(méi)有什么區別，從行為內容來(lái)看，都是對證據的關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性進(jìn)行審查；從行為結果來(lái)看，被審查的證據都有可能被棄而不用，從而產(chǎn)生證據被“排除”的結果。正是因為如此，我國的法學(xué)界與實(shí)務(wù)界都將審前的非法證據排除視為與審判期間的非法證據排除并無(wú)區別的一種證據排除行為。公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院都是非法證據排除的合法主體，偵查、審查起訴和審判階段都是非法證據排除規則適用的程序階段。但如果將這種審查判斷證據的活動(dòng)放置于我國的刑事司法系統的具體情境之中，就會(huì )發(fā)現庭前由偵查機關(guān)和審查起訴機關(guān)所主導的這種對證據的審查判斷活動(dòng)，其實(shí)與真正意義上的證據排除存在深刻的區別。為此，以審查起訴階段的非法證據排除活動(dòng)為例，將其與域外傳統的非法證據排除活動(dòng)之間進(jìn)行一個(gè)對比。
首先，從行為主體角色定位來(lái)看，傳統上非法證據排除的主體通常僅僅限于法官。無(wú)論在英美法系還是在大陸法系，非法證據排除的主體往往都只有法官，而很少考慮檢察官和警察。這主要是因為在整體的訴訟構造當中，與警察和檢察官相比，法官被設定在一個(gè)相對超然的地位，能夠更為平等地面對控辯雙方。因為這種超然地位，排除非法證據所帶來(lái)的包括敗訴在內的一系列后果和法官的角色定位之間不會(huì )存在利害關(guān)系沖突，這樣法官在非法證據排除過(guò)程中就不會(huì )顧慮重重。之所以將排除非法證據的權力賦予法官，恰恰是因為法官的制度角色能夠更徹底地貫徹非法證據排除規則，更好地實(shí)現該制度設計的初衷。與法官相比，警察和檢察官在刑事訴訟構造當中更多地扮演了追訴一方的角色，與非法證據排除帶來(lái)的后果有著(zhù)千絲萬(wàn)縷的利益關(guān)聯(lián)，很難做到像法官那樣相對超然。我國審查起訴階段的非法證據排除權力主體則是檢察官，而且是負責公訴的檢察官。盡管我國的檢察官在定位上常常強調其客觀(guān)義務(wù)，而不是僅僅局限于公訴人的黨派性角色。但是如前所述，在司法實(shí)踐當中，由于考評機制等一系列制度約束下，檢察官常常會(huì )將勝訴作為職業(yè)第一追求。在這種追求下，檢察官常常會(huì )不由自主地和偵查人員站在同一條戰線(xiàn)上。一位知名律師曾經(jīng)激憤地控訴這樣一種行為：
很多情況下，公訴人的審查起訴，并不是對程序違法的證據進(jìn)行排除，而是幫助偵查機關(guān)掩蓋、彌補證據的重大漏洞，坐實(shí)犯罪證據，防范辯護人盯著(zhù)不放。公訴人應當以自己的專(zhuān)業(yè)知識，主動(dòng)排除非法證據，不應為偵查機關(guān)的違法行為背書(shū)。( XLWB20120525)
這樣一種表達或許比較極端，但它的確反映出檢察官在審查起訴階段進(jìn)行非法證據排除存在內在的角色沖突問(wèn)題。在刑事訴訟中，檢察機關(guān)公訴部門(mén)兼具追訴和偵查監督、審判監督等多重角色，既是控方，又是監督者。從職能來(lái)看，檢察官與偵查機關(guān)有共同的追訴犯罪的目的，但其偵查監督、審判監督職能又要求其超越控辯雙方的立場(chǎng)追求公平正義。這種多重角色與法官的相對中立地位存在重要的差別。角色的內在沖突，使檢察官也許會(huì )為了追求追訴的主動(dòng)性而去積極排除非法證據，但同時(shí)也會(huì )為了追求勝訴去積極尋求替代性證據，來(lái)彌補非法證據排除之后遺留下來(lái)的證據鏈空缺。
其次，從程序保障狀況來(lái)看，傳統意義上的非法證據排除一般發(fā)生在審前會(huì )議或者庭審過(guò)程當中，通過(guò)將證據排除過(guò)程隔離于陪審團或者通過(guò)相對獨立的證據排除程序來(lái)保障不可采的證據能夠真正被排除在事實(shí)認定者的視域之外。通過(guò)這些程序設置，使那些被認定為不可采的證據被驅逐出事實(shí)認定者的視域之外，不會(huì )再以其他變相的形式出現。因此，非法證據排除的要旨在于使證據真正被排除在外，讓事實(shí)認定者在對證據進(jìn)行最終考量的時(shí)候，將這一非法證據排除在其視域或腦海之外，從而使其對案件事實(shí)認定的心證過(guò)程盡量不受這些非法證據的影響。因此，可以說(shuō)傳統意義上的非法證據排除是一種相對徹底的證據排除，有一系列配套的程序設置來(lái)保障其排除效果。而因為程序運行環(huán)境的差異，我國審查起訴階段的非法證據排除更多的還無(wú)法達到這些完全排除效果。正如前一部分所論證的，審查起訴階段非法證據被排除之后，往往并不會(huì )就此被徹底隔離在法律程序之外，依然還可以通過(guò)補充偵查等程序手段和替代性證據等形式來(lái)填補非法證據排除之后所遺留下的證據鏈空缺，這就使這一階段的非法證據排除，無(wú)法從根本上實(shí)現將信息隔離在事實(shí)認定者之外的實(shí)質(zhì)效果。甚至在一些極端的情況下，事實(shí)認定者看到的是被“包裝”過(guò)之后的證據信息而產(chǎn)生錯誤的事實(shí)認定效果。
摘自《證據法的理論面孔/法學(xué)新青年》p114-117頁(yè)，法律出版社，2018年11月出版。內容簡(jiǎn)介：本書(shū)取名為“證據法的理論面孔”，希望往返在制度實(shí)踐與理論叢林之間，實(shí)現經(jīng)驗與理論之間的對接，對中國的證據法制度與實(shí)踐做出審慎的理論闡釋。上編“刑事證據制度的本土建構”主要是對中國刑事證據制度近20年改革的一些思考，分別從發(fā)展歷史、基本框架、職業(yè)主體多個(gè)視角呈現我國刑事證據法變革的宏觀(guān)環(huán)境與規范架構，并通過(guò)非法證據排除規則和證據辯護兩個(gè)個(gè)案來(lái)展現刑事證據制度在微觀(guān)層面的實(shí)際運作狀況。下編“證據法的理論傳統與學(xué)科流變”一方面對西方證據法學(xué)知識傳統特別是英美證據法主流學(xué)者學(xué)術(shù)著(zhù)作與學(xué)術(shù)思想進(jìn)行解讀，另一方面分別從跨學(xué)科視角和學(xué)科流變兩個(gè)角度對證據法學(xué)學(xué)科在中國當下的基本格局進(jìn)行了討論。
淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debuh0Umz&id=582570423108
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2650848623
