——以違法建筑能否適用為視角
朱國祥
一、案情簡(jiǎn)述及問(wèn)題的提出
2013年3月22日，甲公司與乙公司簽訂一份《建設工程施工合同》，約定由甲公司承建乙公司位于A(yíng)市B區經(jīng)濟開(kāi)發(fā)區的1、2號廠(chǎng)房，工程總價(jià)2270萬(wàn)元，且固定總價(jià)不變。雙方約定開(kāi)工之日支付至合同價(jià)的20%，工程主體結構封頂時(shí)支付至合同價(jià)的70%，工程竣工驗收合格后支付至合同價(jià)的95%，余款作為質(zhì)保金，兩年內付清。合同約定的工程竣工日期為2013年11月30日。在施工過(guò)程中，甲公司又為乙公司建造了員工宿舍樓兩棟、員工餐廳一棟以及人工湖和圍墻等配套措施。2013年4月18日至2013年12月13日，乙公司陸續支付工程款1130萬(wàn)元。其間，因乙公司資金緊張，其在2013年10月26日出具《情況說(shuō)明》一份，同意將工程竣工日期延后至2014年5月1日。2014年4月27日，工程完工，但乙公司并未配合驗收，也未支付剩余工程款。2014年5月28日，甲乙公司結算后，乙公司向甲公司出具《欠條》一份，載明乙公司尚欠工程款1450萬(wàn)元。
2014年9月1日，甲公司向B區人民法院提起訴訟，要求乙公司支付拖欠的工程款及相應利息，并確認甲公司在欠付工程款范圍內，對甲公司承建的l、2號廠(chǎng)房的拍賣(mài)、變賣(mài)款享有建設工程優(yōu)先權。B區人民法院經(jīng)過(guò)審理，判決乙公司應當支付1450萬(wàn)元工程款及相應利息，但以涉案工程沒(méi)有建設工程規劃許可證、建設用地規劃許可證、建設工程施工許可證為由，駁回甲公司確認建設工程優(yōu)先權的訴訟請求。后甲公司上訴，A市人民法院認為根據《合同法》第286條之規定，建設工程優(yōu)先權的行使對象是建設工程的拍賣(mài)、變賣(mài)款，但因涉案工程“三證”皆無(wú)，屬于《合同法》第286條中“按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的工程。非法建筑因欠缺必要施工文件，不能通過(guò)合法流轉獲得工程價(jià)款，因此判決甲公司不享有建設工程優(yōu)先權，駁回上訴。經(jīng)二審查明，乙公司持有涉案工程所占土地的國有建設用地使用權證，但并無(wú)建設用地規劃許可證，且涉案工程被列入B區2013年重點(diǎn)工業(yè)項目，2013年至2014年，B區政府通過(guò)政府官方網(wǎng)站多次披露區政府領(lǐng)導現場(chǎng)參觀(guān)、督辦工程的信息，并通過(guò)B區委政府文件對涉案工程的進(jìn)度多次督辦、通報。
2016年12月18日，A市人民法院將案件移送B區人民法院執行，B區人民法院將涉案建筑、土地進(jìn)行評估后于2017年9月29日通過(guò)淘寶司法拍賣(mài)系統以1903. 7178萬(wàn)元拍出。在執行過(guò)程中，B區人民法院執行局陸續收到債權申報，累計超過(guò)6000萬(wàn)元。甲公司為維護合法權益，已向高級人民法院申請再審。
本案的爭議焦點(diǎn)在于甲公司是否在乙公司欠付工程款的范圍內享有建設工程優(yōu)先權，而問(wèn)題的關(guān)鍵在于建設工程優(yōu)先權是否適用于違法建筑。
二、違法建筑和建設工程優(yōu)先受償權概念簡(jiǎn)述
（一）違法建筑的概念簡(jiǎn)述
在現階段法律法規層面的文件中，并無(wú)“違法建筑”這一概念，也沒(méi)有規定判斷“違法建筑”含義的具體規定。在實(shí)踐中，認定違法建筑的主要法律依據是《城鄉規劃法》《土地管理法》《物權法》等，都是從建筑行為應當合法合規的角度來(lái)判斷建筑物是否為合法建筑。典型如《城鄉規劃法》第64條規定，“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進(jìn)行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門(mén)責令停止建設；尚可采取改正措施的消除對規劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設工程造價(jià)百分之十以下的罰款”。結合《土地管理法》的有關(guān)規定，實(shí)務(wù)中將未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證施工的建設工程認定為違法建筑，處罰方式包括責令停止建設、限期改正、限期拆除、沒(méi)收、罰款。
但是法律條文在應對紛繁復雜的實(shí)踐難題時(shí)往往顯得單薄，而學(xué)界對違法建筑的認定提供了一種有益的理解和處理路徑。該觀(guān)點(diǎn)認為判斷違法建筑應當以法律規定為依據，但是結合治理難題，可以將違法建筑分為相對違法建筑和絕對違法建筑，“相對違法建筑是指建筑行為在程序上存有瑕疵，但可在一定程度上進(jìn)行補救的建筑；絕對違法建筑是指在任何情況下都不受法律保護的建筑，其在程序和實(shí)體上均不可補救”[1]。該理論從實(shí)質(zhì)正義和公平公正的角度出發(fā)，為實(shí)踐中各地政府因設立經(jīng)濟開(kāi)發(fā)區以及招商引資而形成的大量暫時(shí)的“三無(wú)工程”問(wèn)題的妥善解決提供了理論依據，完善了違法建筑與治理方式之間的理論空白。
（二）建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權概念簡(jiǎn)述
建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的概念是學(xué)界對法律規定的提煉和總結，概念用語(yǔ)直接體現了該項請求權的行為基礎、行使對象和效力層級。作為一項法技術(shù)上的創(chuàng )新，其最大的特點(diǎn)就是突破了債權相對性原則，賦予了建設工程價(jià)款請求權一種優(yōu)先于物權的受償順位，現通說(shuō)基本認可其實(shí)質(zhì)為優(yōu)先權。檢索現有的法律規定，建設工程優(yōu)先權的直接規定僅見(jiàn)于1999年頒布實(shí)施的《合同法》第286條，“……發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償”。條文雖然明確了承包人的建設工程優(yōu)先權，但因概念模糊、可操作性低，各地適用時(shí)在解釋角度和方法方面存在較大差異。為解決建設工程優(yōu)先權在實(shí)踐中出現的種種問(wèn)題，統一司法尺度，最高人民法院2002年針對上海市高級人民法院的請示，作出《關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復》）�！杜鷱汀饭�5條，除第5條為《批復》的生效時(shí)間外，其余四條分別針對優(yōu)先受償權的優(yōu)先層級、范圍、行使期限作出了規定。之后，實(shí)體法層面再無(wú)針對建設工程優(yōu)先權的直接規定，關(guān)于建設工程優(yōu)先權在實(shí)際操作中出現的問(wèn)題，只能通過(guò)法律解釋的方式結合案件具體情況，“摸著(zhù)石頭過(guò)河”。筆者認為，本案中爭議焦點(diǎn)的處理方式即應如此。
三、本案建設工程優(yōu)先權適用對象認定邏輯的理解與重構
對于建設工程優(yōu)先權的適用對象，法律規定僅見(jiàn)《合同法》第286條。本案一、二審法院均認為“三證”皆無(wú)的建筑屬于典型的違法建筑，屬于“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的范疇。若無(wú)法“折價(jià)、拍賣(mài)”，則不能形成變現款項，當然不存在建設工程優(yōu)先權。筆者認為，法院的判決理由過(guò)于簡(jiǎn)單機械，應當多角度重構建設工程優(yōu)先權適用對象的論證邏輯。
（一）建設工程優(yōu)先權制度創(chuàng )設的背景
建設工程優(yōu)先權制度是一項源自我國特殊國情的法技術(shù)創(chuàng )造。自我國改革開(kāi)放以來(lái)，基礎建設和房地產(chǎn)市場(chǎng)如火如荼，直接帶動(dòng)了我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，與此相伴，我國建設工程行業(yè)產(chǎn)生的糾紛也愈演愈烈。在1999年《合同法》頒布之前，據統計顯示，1990年我國建筑企業(yè)拖欠工程款36億元，1993年上升至308億元，而1995年則超過(guò)600億元o (l)從事建設工程行業(yè)的建筑工人多來(lái)自經(jīng)濟欠發(fā)達的農村地區，參與建設工程的收入已經(jīng)替代農業(yè)生產(chǎn)成為其主要的收入來(lái)源，工程款拖欠惡化的現狀直接影響處于弱勢地位的工人的生計，由此進(jìn)一步在城鄉發(fā)展乃至社會(huì )穩定上產(chǎn)生惡性連鎖反應。有鑒于此，1999年通過(guò)的《合同法》在第286條增設了建設工程優(yōu)先權制度，賦予建設工程承包人對工程變賣(mài)款要求優(yōu)先受償的權利。
（二）本案法院認定建設工程優(yōu)先權的邏輯基礎
結合有限的規定，建設工程優(yōu)先權的實(shí)現流程可以大致概括為：發(fā)包人拖欠工程款一承包人催告后發(fā)包人仍未支付一承包人以訴訟方式確認優(yōu)先權一對涉案工程的拍賣(mài)變賣(mài)款，承包人取得優(yōu)先于抵押及其他債權人的優(yōu)先受償順位，可見(jiàn)建設工程優(yōu)先權實(shí)現機制的關(guān)鍵點(diǎn)在于涉案工程是否能夠通過(guò)合法途徑變現。
本案兩審法院均認為，涉案建筑三證皆無(wú)，屬于“不宜折價(jià)、拍賣(mài)的”建筑，由于不能折價(jià)、拍賣(mài)，故無(wú)法形成變賣(mài)款，建設工程優(yōu)先權因行權標的不存在而不存在。這種認定邏輯在實(shí)踐中導致了一類(lèi)嚴重問(wèn)題，即法院判決承包人無(wú)建設工程優(yōu)先權后，涉案項目在未辦理建筑三證的情況下被法院執行局拍賣(mài)、變賣(mài)，形成了變賣(mài)款，而建筑物在轉售后也逐步完善了相關(guān)手續，這種客觀(guān)情況與判決否定建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權存在的理由直接沖突。本案即為此種情況，涉案工程被認定“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”，但卻在執行階段成功變現。更有甚者，在庭審階段沒(méi)有三證的建筑，到執行階段因為辦理了三證轉化為合法建筑。當然，這種情況并不多見(jiàn)，絕大多數被法院判決“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的建筑事后均被行政機關(guān)強制拆除，但不可否認的是，實(shí)踐中也大量存在形式上為建筑三證皆無(wú)的違章工程，但日后逐漸補齊手續文件成為合法建筑的情況。問(wèn)題的根源出自行政機關(guān)依據《城鄉規劃法》《土地管理法》的有關(guān)規定，對違法建筑的處罰有自由裁量的權力，只要不采取限期拆除的處罰措施，違法建筑就有轉變?yōu)楹戏ńㄖ目赡堋?br> 至此可以理解，法院認定違法建筑上不成立建設工程優(yōu)先權的原因乃是出于對行政機關(guān)處罰違法建筑處罰措施不可知的考慮。但不得不指出，這種謹慎處理的方式雖然減少了判決中建設工程優(yōu)先權成立與行政機關(guān)強制拆除之間的矛盾，但忽視了實(shí)踐中大量存在的以“先投資，后辦證”的開(kāi)發(fā)區招商模式為代表的地方招商政策。在該政策下，政府為推進(jìn)項目上馬往往要求企業(yè)資金先落地，然后補辦相應的手續、流程，將此類(lèi)“違法建筑”一并認定為“不宜折價(jià)、拍賣(mài)”的建筑從而否定施工方享有建設工程優(yōu)先權的做法明顯不當。如何提供一種將行政機關(guān)不確定的處罰行為明確化的認定邏輯成為解決問(wèn)題的關(guān)鍵。
（三）本案建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權適用邏輯的重構
首先，《合同法》第286條并未明確規定違法建筑上不適用建設工程優(yōu)先權，雖然法條中表述“按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的”不適用建設工程優(yōu)先權，有包含違法建筑的解釋空間，但考慮到實(shí)踐中大量存在的補辦三證的情形，這種解釋方式容易在實(shí)踐中形成審執沖突的矛盾。法院在判決時(shí)有所顧忌的正是處罰的不確定性。但需要明確的是，行政機關(guān)依據行政法律法規作出的行政行為，特別是行政處罰行為均應有明確的法律依據，并符合比例原則的要求，即行政處罰的程度與違法行為的危害性成正比。被課以“限期拆除”處罰的違法建筑，應當是完全不具備可能認定為合法建筑的可能，屬于“絕對違法建筑”，區別于本案中甲公司承建的廠(chǎng)房。本案中，公開(kāi)途徑均可查明涉案建筑屬于當地政府重點(diǎn)工業(yè)項目，地區領(lǐng)導對其非常重視，在沒(méi)有建設用地規劃許可的前提下就辦理了土地使用權證的事實(shí)充分反映了政府的重視程度。結合項目所在地為匯集政策優(yōu)勢的地區經(jīng)濟開(kāi)發(fā)區，若涉案建筑未獲得政府許可，不可能動(dòng)工建設至完工也未收到相關(guān)查處通知。法院在審理過(guò)程中出于謹慎考慮，還可采用致函的形式詢(xún)問(wèn)涉案項目的開(kāi)發(fā)背景、性質(zhì)。綜合政府對涉案項目的態(tài)度，可以確定涉案項目屬于“相對違法建筑”，極有可能轉化為合法建筑。最高人民法院的裁判文書(shū)也體現出這種認定思路。[1]
再次，2012年6月15日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于轉發(fā)住房和城鄉建設部（關(guān)于無(wú)證房產(chǎn)依據協(xié)助執行文書(shū)辦理產(chǎn)權登記有關(guān)問(wèn)題的函）的通知》(法[2012)151號），第2條明確規定．“不具備初始登記條件的，原則上進(jìn)行‘現狀處置’，即處置前披露房屋不具備初始登記條件的現狀，買(mǎi)受人或承受人按照房屋的權利現狀取得房屋，后續的產(chǎn)權登記事項由買(mǎi)受人或承受人自行負責”。其中“不具備初始登記條件”的無(wú)證房屋包括三證皆無(wú)的房屋。根據上述規定，此類(lèi)房產(chǎn)仍舊可以“現狀處置”為原則處理，由買(mǎi)受人負責后續登記事項。上述規定尊重客觀(guān)事實(shí)，承認違法建筑在被責令拆除前仍舊有經(jīng)濟價(jià)值，給法院執行部門(mén)預留了執行口徑，最大限度地保護了當事人的合法權益。最高人民法院的這種傾向性認識在最高人民法院(2016)最高法執監161號執行裁定書(shū)[2)也有所體現。因此，在執行層面，違法建筑也可通過(guò)法定程序變現，審判階段一概否認違法建筑可變現的觀(guān)點(diǎn)明顯不當。
最后，建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的立法目的并未過(guò)時(shí)。近年來(lái)，我國房地產(chǎn)和，基礎建設市場(chǎng)受“一帶一路”政策及固有的國內投資政商環(huán)境的影響，建設工程糾紛仍舊是當今社會(huì )矛盾的重點(diǎn)，而建筑工人工資拖欠的問(wèn)題尚未得到妥善、全面的解決。中央層面出臺了《保障農民工工資支付工作考核辦法》等規范性文件，地方也將解決農民工工資問(wèn)題作為一項重點(diǎn)的社會(huì )民生工程積極推進(jìn)。在司法實(shí)踐中，更應充分發(fā)揮《合同法》第286條的作用，保障建設工程優(yōu)先權的實(shí)現，更好地化解建設工程領(lǐng)域的民生問(wèn)題。
綜上，建設工程優(yōu)先權的判斷不能簡(jiǎn)單、機械，應當結合現行法律法規，從法律執行體系一審判與執行一對接自洽的角度出發(fā)，綜合案件具體情況，在查明建設工程項目背景和行政機關(guān)的處理意見(jiàn)后，綜合認定違法建筑能否適用建設工程優(yōu)先權。
[朱國祥：國浩律師事務(wù)所律師（南京），南京大學(xué)法律碩士]
摘自《民商事?tīng)幾h解決之道(第2輯）》P200-205頁(yè)，法律出版社，2018年11月出版。內容簡(jiǎn)介：《民商事?tīng)幾h解決之道（第2輯）》分為實(shí)體篇和程序篇，內容包括對民商事實(shí)體問(wèn)題的理論研析以及對民商事訴訟與仲裁等程序問(wèn)題的實(shí)務(wù)探討等，其中不乏對民商事訴訟與仲裁規律的深刻總結，在一定程度上展示了國浩律師在這一領(lǐng)域的業(yè)務(wù)水平和發(fā)展后勁，對有志于從事民商事?tīng)幾h解決的專(zhuān)業(yè)人士具有一定的借鑒和參考價(jià)值。
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