莊丹丹*
一、當事人和辯護人基本情況及案由
當事人：李某，男，2014年9月6日被刑事拘留，2015年10月23日一審判決犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑2年3個(gè)月。2016年11月3日某中級人民法院改判無(wú)罪。
辯護人：莊丹丹，廣東國智律師事務(wù)所律師。
案由：假冒注冊商標罪。
二、案情簡(jiǎn)介
2014年李某涉嫌假冒注冊商標罪被抓獲（其雇傭的兩名工人已被判構成假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年多），并于2014年9月6日被拘留，隨后被起訴。公訴機關(guān)指控李某于2013年3月到2014年2月期間，雇傭陳某、王某華對三星打印機進(jìn)行改裝，并修改、覆蓋三星牌打印機、惠普打印機商標標識，將上述打印機改裝成為可在中國大陸銷(xiāo)售的打印機型號。2014年2月陳某、王某被抓獲，并當場(chǎng)繳獲三星牌打印機293臺、惠普打印機100臺，非法經(jīng)營(yíng)數額共計人民幣56萬(wàn)余元。
一審法院經(jīng)審理查明，2013年3月開(kāi)始，李某雇傭陳某、王某，未經(jīng)注冊商標所有人許可，將未在大陸銷(xiāo)售的“SAMSUNG”注冊商標的打印機等多個(gè)型號打印機的軟件進(jìn)行升級改裝，貼上假冒注冊商標標識后予以銷(xiāo)售。
一審法院認定李某作為老板雇傭同案人，未經(jīng)商標所有人許可，將未授權在中國大陸境內銷(xiāo)售的50臺“SAMSUNG”3401型號打印機、25臺“SAMSUNG”340IFH型號打印機，通過(guò)軟件更新方式對打印機進(jìn)行改裝，同時(shí)還有50臺準備改裝的“SAMSUNG”3405型號打印機，共計125臺打印機，非法經(jīng)營(yíng)數額共計人民幣155550元。其情節嚴重，構成假冒注冊商標罪，系主犯，封處存期徒刑兩年三個(gè)月。
李某不服，認為其非老板，所有改裝均是陳某、王某所為，因而提出上訴。
三、鳴郴瞧點(diǎn)
對打印機的軟件進(jìn)行更新，將英文商標改為中文商標，商標仍然是原品牌商標，是否構成假冒注冊商標罪。
四、雙方意見(jiàn)
（一）控方意見(jiàn)
公訴機關(guān)認為李某無(wú)視國家法律，未經(jīng)商標權利人許可，在同一種商品上使用與商標權利人注冊商標相同的商標，其行為構成假冒注冊商標罪，應追究其刑事責任。
（二）辯方意見(jiàn)
鑒于同案兩名工人已經(jīng)被判決有罪并刑滿(mǎn)釋放，辯護人采取罪輕辯護策略，對50臺尚未改裝的打印機提出不應認定為犯罪計人犯罪金額，同時(shí)，’提出其更改打印機的方式是對軟件進(jìn)行更新，將英文商標改為中文商標，商標仍然是三星商標，不改變商標所有人的商標，僅對軟件進(jìn)行改裝，通過(guò)軟件“越獄”，達到降低后續使用成本的目的，此類(lèi)行為與其他假冒注冊商標的行為有著(zhù)本質(zhì)區別。
1．本案所涉的假冒行為，是對原裝打印機本身進(jìn)行改裝，改變的是產(chǎn)品型號，但是打印機本身仍是三星打印機。馮某只是通過(guò)換外包裝紙箱、改機身的櫟簽、面板和條形碼、更改打印機所使用的軟件（俗稱(chēng)“越獄”）等改裝成可以在內地銷(xiāo)售的型號，與其他假冒注冊商標的手段有本質(zhì)區別。
2．涉案的50臺3401、25臺340IFH打印機應按照銷(xiāo)售單據確定的銷(xiāo)售價(jià)格計算。辯護人提交的客戶(hù)公司的銷(xiāo)售單顯示，三星3401型號打印機銷(xiāo)售價(jià)為每臺620元，340IFH型號打印機銷(xiāo)售價(jià)為每臺900元。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條，侵權產(chǎn)品的價(jià)值按照實(shí)際銷(xiāo)售平均價(jià)格計算。
3．涉案的50臺3405型號打印機，現無(wú)確實(shí)充分的證據證實(shí)上述50臺打印機將假冒他人注冊商標，對該部分的打印機價(jià)值不應計入非法經(jīng)營(yíng)數額。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條規定，-在計算制造、儲存、運輸和未銷(xiāo)售的假冒注冊商標侵權產(chǎn)品價(jià)值時(shí)，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著(zhù)（含加貼）或者尚未全部附著(zhù)（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實(shí)、充分證據證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價(jià)值計人非法經(jīng)營(yíng)數額。但綜合全案證據，涉案的50臺3405型號打印機并不屬于已經(jīng)制作完成的產(chǎn)品。此外，雖然公安機關(guān)現場(chǎng)繳獲部分3401打印機標貼，但并無(wú)證據證實(shí)是用于3405型號的改裝。且公安機關(guān)在情況說(shuō)明中表示現場(chǎng)僅僅查獲幾個(gè)標識，并無(wú)明確的數量和型號的指向。陳某、王某也并未供述準備對上述3405型號的50臺打印機準備進(jìn)行貼標。同時(shí)，三星公司出具的證明中明確說(shuō)明上述50臺3405型號打印機為韓國三星公司生產(chǎn)的產(chǎn)品，未授權在中國大陸銷(xiāo)售。上述證據足以證明該50臺3405型打印機并未進(jìn)行改動(dòng)，不應計入非法經(jīng)營(yíng)的數額。
五、法院判決
二審法院審理后認為，馮某未經(jīng)權利人許可，通過(guò)更換標貼、包裝盒、破解系統軟件的方式，擅自將三星原裝打印機改裝成為三星其他型號打印機，確實(shí)存在擅自使用三星注冊商標的行為，但改裝后的打印機與原裝打印機在功能、外觀(guān)方面并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，不屬于刑法上未經(jīng)注冊商標人許可在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標且情節嚴重的行為，不構成假冒注冊商標罪，判決撤銷(xiāo)一審判決，李某無(wú)罪。也就是說(shuō)，對打印機軟件更新，但商標仍然是該品牌注冊商標，改裝前后的打印機不存在實(shí)質(zhì)差異，不足以影響消費者對該品牌打印機商標的認同，不屬于假冒注冊商標罪的構成要件。李某于2017年2月8日獲得國家賠償。
六、案例評析
這起“假冒注冊商標案”涉案金額并不高，情節并不復雜，但過(guò)程卻十分有趣和曲折。有趣的是，當事人認為無(wú)罪，但無(wú)罪的理由是否認從事改裝行為，辯護人作罪輕辯護，但理由是該種改裝行為僅僅是軟件的越獄，并未改變原有商標。二審法院采納了辯護人的部分理由，但最終認定為無(wú)罪。曲折的是，如何界定改裝行為？是否侵犯注冊商標專(zhuān)用權？司法實(shí)踐中，存在很大爭議，判決也并不一致。
以往筆者接觸的此類(lèi)案件都是認定為有罪，例如，該案中另外兩名先行判決的陳某、王某均被判處有期徒刑一年多。甚至在該案判決后，一些法院對此類(lèi)行為也仍然是認定為有罪。但實(shí)際上此類(lèi)假冒注冊商標又不同于一般的注冊商標行為，因為它是在原有商品的基礎上進(jìn)行改裝，主要是通過(guò)軟件更新，更改打印機硒鼓的軟件，將其硒鼓變?yōu)榭梢愿鼡Q使用的硒鼓，達到降低后續使用成本的目的，也就是類(lèi)似于蘋(píng)果手機的“越獄”。但是它的核心仍然使用的是商標品牌的打印機。此類(lèi)行為可以在民法上探討是否侵權，但如果上升到刑罰的高度，還是值得商榷。
《刑法》第213條規定的假冒注冊商標罪，指的是未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。本罪侵害的法益是他人的注冊商標專(zhuān)用權，條件是在同一種商品上使用相同的商標。而相同的商標是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺(jué)上基本無(wú)差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。而本案改裝行為的對象仍然是商標權利人的商品，而且改裝并未涉及對商標的改動(dòng)，而僅僅是在軟件上進(jìn)行了更新，并未改變商品的商標屬性，僅僅改動(dòng)的是商品的品質(zhì)屬性，也沒(méi)有以非三星品牌的打印機冒充三星打印機。因此，改裝行為在功能、外觀(guān)上與原打印機并不存在實(shí)質(zhì)性差異，雖然對硒鼓軟件進(jìn)行了更新，但不足以影響消費者對該品牌打印機商標的認同。
不改變商標所有人的商標，僅對軟件進(jìn)行改裝，通過(guò)軟件“越獄”，達到降低后續使用成本的目的，此類(lèi)行為與其他假冒注冊商標的行為有著(zhù)本質(zhì)區別，社會(huì )危害性不大�？陀^(guān)而言，這類(lèi)改裝行為對商品權利人來(lái)說(shuō)，的確是一種侵權。但在刑法的范圍內，并未構成對商標權的侵犯，這類(lèi)行為可以通過(guò)民事途徑來(lái)解決，而不應上升到刑罰的高度。
本案中級人民法院作出的二審判決對本地區的判決無(wú)疑起到了指引作用，但目前各地實(shí)踐做法不一，對這一新情況，還亟須相關(guān)司法解釋予以明確。
摘自：《刑辯實(shí)戰采擷：廣州律師案例精選》p25-28頁(yè)，中國法制出版社，2018年10月出版。內容簡(jiǎn)介：《刑事實(shí)務(wù)論道——廣州律師論文精選》《刑辯實(shí)戰采擷——廣州律師案例精選》是廣州市律師協(xié)會(huì )系列律師業(yè)務(wù)叢書(shū)之中的兩本，書(shū)中的論文、案例，是經(jīng)過(guò)第九屆廣州市律師協(xié)會(huì )業(yè)務(wù)研發(fā)與繼續教育工作委員會(huì )精心組織協(xié)會(huì )的五個(gè)刑事業(yè)務(wù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì )的全體委員參與寫(xiě)作、供稿，并經(jīng)過(guò)全體編委會(huì )成員多次交叉審稿、校對編輯、匿名評審等方式揀選出來(lái)的，歷經(jīng)兩個(gè)年頭而最終成書(shū)。
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