未辦理登記的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的效力
（最高人民法院民二庭第7次法官會(huì )議紀要）
【會(huì )議日期】2017年12月2日
【主持人】賀小榮
【出席法官】賀小榮、關(guān) 麗、王東敏、王富博、
李偉、黃年、阿依古麗、張雪楳、
曾宏偉、吳景麗、麻錦亮、丁俊峰、
杜 軍、葛洪濤
基本案情
甲向乙借款，第三人丙以其A不動(dòng)產(chǎn)為乙設立抵押擔保，乙丙之間簽訂了抵押合同，但未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記。乙如約向甲發(fā)放借款，后債務(wù)到期而甲未能如期還款。
此時(shí)，乙丙之間簽訂的抵押合同是否有效？丙應承擔何種責任？法律問(wèn)題在未辦理登記的抵押不動(dòng)產(chǎn)抵押合同中，抵押人應承擔何種責任？
不同觀(guān)點(diǎn)
甲說(shuō)：違約責任說(shuō)
僅簽訂不動(dòng)產(chǎn)抵押合同未辦理抵押權登記的，抵押權并未設立，債權人主張抵押權缺乏法律依據，但仍可依據抵押合同請求抵押人承擔違約責任，包括要求抵押人繼續履行辦理抵押登記義務(wù)，以及在不能辦理抵押登記情況下的違約損害賠償責任。鑒于違約責任賠償的是履行利益損
失，因此，抵押人應以抵押物的價(jià)值為限向債權人承擔違約責任。
乙說(shuō)：擔保責任說(shuō)
無(wú)論抵押人是否違反辦理抵押登記的義務(wù)，根據《物權法》第15條之區分原則，債權人即可依據有效之抵押合同要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務(wù)。此種擔保在性質(zhì)上屬于債權，是介乎保證與抵押權之間的非典型擔保。
其與保證的相同之處在于二者均屬人保范疇，不同之處在于保證系以保證人不特定財產(chǎn)進(jìn)行擔保，而此種不規則擔保系以特定物進(jìn)行擔保。其與抵押權的相似之處在于二者均以特定物提供擔保，不同之處在于前者屬于債權擔保，
后者屬于物權擔保。當債權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保責任時(shí)，抵押人應以抵押物價(jià)值為限承擔連帶清償責任，而非補充清償責任。
法官會(huì )議意見(jiàn)
采甲說(shuō)
不動(dòng)產(chǎn)抵押權的設立以登記為必要，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押權并未設立，債權人如主張享有抵押權的，不應得到支持。但是否登記并不影響抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就對雙
方具有約束力。如抵押人依約負有辦理抵押登記的義務(wù)，但因抵押物滅失或轉讓而不能辦理抵押登記的，抵押人應承擔相應的違約責任，以抵押物的價(jià)值為限賠償債權人履行利益的損失。連帶責任須有明確的法
定或約定依據，在雙方并未約定抵押人承擔連帶責任的情況下，債權人請求抵押人承擔連帶責任的，人民法院不予支持。
意見(jiàn)闡釋
（一）抵押合同的成立與抵押權的設立
《物權法》第15條規定：“當事人之間有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！痹摋l確立了物權變動(dòng)的原因行為與物權
變動(dòng)的區分原則，明確區分了合同效力（物權變動(dòng)原因）與物權效力（物權變動(dòng)結果）�！段餀喾ā返�15條糾正了《擔保法》第41條將抵押合同的效力與抵押權的設立混為一談的做法，對于確定僅簽訂抵押合同但未辦理登記時(shí)雙
方的權利義務(wù)關(guān)系具有至關(guān)重要的意義。
至于抵押合同成立后，抵押權是否設立，則要作具體考察，不可一概而論�！段餀喾ā返�187條至第189條關(guān)于抵押權設立的基本原則是：對于不動(dòng)產(chǎn)抵押，原則上采登記要件主義，抵押權自登記時(shí)設立；對于動(dòng)產(chǎn)等其他財
產(chǎn)來(lái)說(shuō)，則采登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立，未經(jīng)登記只是不得對抗善意第三人。具體來(lái)說(shuō)，以建筑物和其他土地附著(zhù)物、建設用地使用權、荒地等的土地承包經(jīng)營(yíng)權以及正在建造的建筑物設定抵押的，應當辦理
抵押登記，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押合同有效成立，但抵押權并未設立。對以下財產(chǎn)設定抵押，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立，但未經(jīng)登記不得對抗善意第三人：(1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；(2)正在
建造的船舶、航空器；(3)飛機、船舶、汽車(chē)等交通運輸工具；(4)企業(yè)、個(gè)體工商戶(hù)、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以現有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品的總體設定浮動(dòng)抵押的。
（二）違約責任還是擔保責任？
簽訂不動(dòng)產(chǎn)抵押合同但未辦理抵押登記時(shí)，抵押人承擔的是違約責任還是保證責任，其區別在于如何認定抵押合同與主合同的關(guān)系。違約責任說(shuō)從抵押合同本身著(zhù)眼，認為抵押人未履行抵押合同項下的辦理抵押登記義務(wù)，本
身就是違反抵押合同的違約行為，應承擔相應的違約責任，包括繼續辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責任。當然，在違約責任的歸責原則上，實(shí)務(wù)中還存在著(zhù)過(guò)錯責任與嚴格責任的認識分歧。
與違約責任說(shuō)立足于抵押合同本身來(lái)考察抵押人的責任不同，擔保責任說(shuō)則著(zhù)眼于與主合同關(guān)系的角度，認為抵押合同是主合同的從合同，當事人簽訂抵押合同的目的就在于為主債務(wù)的履行設定擔保，因此，抵押人應承擔擔
保責任。只不過(guò)，鑒于抵押權并未設立，此種擔保責任并非抵押責任，債權人不享有優(yōu)先受償權。此種責任亦非保證責任，因為保證合同，保證人應以自己的全部責任財產(chǎn)為主債務(wù)承擔擔保責任，而抵押合同責任中，抵押人僅以
抵押財產(chǎn)的價(jià)值為限承擔擔保責任，類(lèi)似于有限保證，本質(zhì)上屬于非典型擔保的一種。
我們認為，從結果上看，違約責任說(shuō)與非典型擔保說(shuō)異曲同工，即抵押人均須以抵押物的價(jià)值為限承擔違約責任。但非典型擔保說(shuō)不僅于法無(wú)據，理論上也過(guò)于迂回曲折，法官解釋色彩過(guò)濃，不如違約責任說(shuō)簡(jiǎn)潔明快，且既
有合同依據又有法理依據，故采違約責任說(shuō)。
（三）補充責任還是連帶責任？
抵押人承擔的是補充責任還是連帶責任，主要著(zhù)眼于與主合同關(guān)系的角度。連帶責任說(shuō)的主要依據是，既然抵押人承擔的類(lèi)似于保證責任的非典型擔保責任，則根據我國《擔保法》以連帶保證為原則的法理，抵押人自然應當
與債務(wù)人承擔連帶責任，只不過(guò)其責任范圍并不以主債務(wù)為限，而是以抵押物的價(jià)值為限罷了。但《民法總則》第178條第3款明確規定，“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”。據此，未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記情形，法律對擔保
人之責任形態(tài)未作規定，如當事人未約定承擔連帶責任的，認定抵押人承擔連帶責任似缺乏法律依據。就此而言，除非抵押合同明確約定抵押人承擔連帶責任，否則，其僅在債務(wù)人不能清償時(shí)承擔補充責任。此種補充責任是以抵押
物價(jià)值為限承擔的責任，而不是以抵押人的全部責任財產(chǎn)承擔責任。在抵押物毀損滅失或被處分的情況下，仍應作相同理解。
（執筆人：葛洪濤 核稿人：關(guān)麗）
搞自《最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì )議紀要——追尋裁判背后的法理》P239-244,人民法院出版社2018年12月出版。內容簡(jiǎn)介：一書(shū)收集了最高人民法院民事審判第二庭自2017年4月至2018年8月期間的部分法官會(huì )議紀要，會(huì )議紀要的形成過(guò)程不僅是最高人民法院民事審判第二庭法官會(huì )議制度不斷健全完善的過(guò)程，而且是最高人民法院民事審判第二庭參會(huì )法官集體智慧的結晶。
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