（一）文書制作基本知識

    1．文書的含義及作用

    同業競爭是指上市公司所從事的業務與其控股股東（包括絕對控股與相對控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股權分散，該股東對上市公司有控制性影響）所從事的業務相同或近似，因此雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。各國立法例均規定了原則上要求上市公司禁止同業競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監會而言，要求是（原則上）禁止同業競爭。這樣，如果一個擬上市公司與其發起人存在有同業競爭的事實，那么在證監會便很難獲得通過。所以發起人與擬上市公司一定要做好對同業競爭的處理。在實踐中，特別是在國有企業改制上市中，對同業競爭的處理主要有以下幾種方式：

    （1）將發起人所有與擬上市公司有同業競爭的資產全部重組到擬上市公司。這是采取的較多，效果最好的一種。

    （2）將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投人擬上市公司的資產轉讓，變賣給其他公司、企業，這主要是適用于這部分資產并不優良，不適合投入擬上市公司的情況。在實踐中采用的較少。

    （3）將發起人所擁有的與擬上市公司有同業競爭，但又不準備投入擬上市公司的資產托管給其他公司、企業，或者在擬上市公司成功上市后將這部分資產轉讓或托管給上市公司。在實踐中也不少采用，但證監會對此的審查往往較嚴。

    在采取以上方式后，為了保證公司上市申請能夠順利地得到通過，證券商與律師往往幫助企業制訂避免同業競爭協議或以承諾函的形式來要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。對于承諾函，由于比較簡單，便只作一范例，而不在文書制作要點和格式中介紹。

    2．文書制作要點

    避免同業競爭協議一般包括以下要點：

    （1）雙方當事人。要注意對雙方當事人作一明確的界定。

    （2）雙方保證現在（即擬上市時）不發生同業競爭。

    （3）雙方保證以后（即上市以后）也不發生同業競爭。

    （4）違約責任。

    （5）爭議處理。

    （6）合同變更。主要指一方要從事另一方已從事的業務時，雙方應協商變更本協議，但也要保證不存在同業競爭。

    （7）附則。即生效的確定。

（二）格式

    避免同業競爭協議可以參考以下格式：

避免同業競爭協議