許霆犯盜竊罪案重審判決書(shū)

廣州市中級人民法院刑事判決書(shū)
(2008)穗中法刑二重字第2號

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽(yáng)路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕�，F羈押于廣州市天河區看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書(shū)指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟�，F已審理終結。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關(guān)出具的抓獲經(jīng)過(guò)，受害單位提供的銀行帳戶(hù)開(kāi)戶(hù)資料、交易記錄、流水清單、監控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機關(guān)指控的事實(shí)無(wú)異議，但辯解:一、其發(fā)現自動(dòng)柜員機出現異常后，為了保護銀行財產(chǎn)而把款項全部取出，準備交給單位領(lǐng)導。二、自動(dòng)柜員機出現故障，銀行也有責任。

辯護人提出的辯護意見(jiàn)是:一、本案事實(shí)不清，證據不足�，F由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實(shí)其帳戶(hù)余額為176.97元的證據只有銀行出具的帳戶(hù)流水清單，無(wú)其他證據印證。2、帳戶(hù)流水清單記錄的時(shí)間、次序有誤。3、銀行的自動(dòng)柜員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。因此，本案無(wú)法得出許霆帳戶(hù)口只有176.97元及其每取款1000元帳戶(hù)僅扣1元的必然結論。二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無(wú)罪判決�，F由如下；1、許霆以實(shí)名工資卡到有監控的自動(dòng)柜員機取款，既沒(méi)有篡改密碼，也沒(méi)有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開(kāi)而非秘密。許霆取款是經(jīng)柜員機同意后支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀(guān)方面特征，不構成盜竊罪。2、許霆通過(guò)柜員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒(méi)有進(jìn)入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構。3、許霆的占有故意是在自動(dòng)柜員機錯誤程序的引誘下產(chǎn)生，有偶然性；自動(dòng)柜員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會(huì )危害性顯著(zhù)輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無(wú)明文規定不為罪，應對其作出無(wú)罪判決。4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產(chǎn)的返還問(wèn)題，應通過(guò)民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時(shí)許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時(shí)56分，許霆在自動(dòng)柜員機上無(wú)意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢(xún)，發(fā)現其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動(dòng)柜員機出現異常，能夠超出帳余額取款且不能如實(shí)扣帳。許霆于是在21時(shí)57分至22時(shí)19分、23時(shí)13分至19分、次日零時(shí)26分至1時(shí)06分三個(gè)時(shí)間段內，持銀行卡在該自動(dòng)柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動(dòng)柜員機出現異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現被告人許霆帳交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關(guān)報案。公安機關(guān)立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關(guān)聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時(shí)要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時(shí)許，運營(yíng)商廣州某公司對涉案的自動(dòng)柜員機進(jìn)行系統升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動(dòng)柜機進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現該機出現異常，即通知運營(yíng)商一起到現場(chǎng)開(kāi)機查驗。經(jīng)核查，發(fā)現該自動(dòng)柜員機在系統升級后出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動(dòng)柜員機出鈔1000元，但持卡人帳實(shí)際扣款1元。

上述事實(shí)，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據予以證實(shí):

1、廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述，證實(shí):2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動(dòng)柜員機交易情況進(jìn)行電腦監控時(shí)，發(fā)現安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動(dòng)柜員機在4月21日晚出現取款交易異常，經(jīng)通知運營(yíng)商一并到現場(chǎng)開(kāi)機清點(diǎn)查驗和查看監控錄像，發(fā)現自動(dòng)柜員機短款196004元。經(jīng)查看日志，發(fā)現該自動(dòng)柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過(guò)1000元的取款交易，自動(dòng)柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)對該機進(jìn)行系統升級后出現異常。經(jīng)核查，發(fā)現4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分，有人持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號為9559982409453469513的農業(yè)銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶(hù)名為許霆。另有卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶(hù)取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監察保衛部接報后，即根本開(kāi)戶(hù)資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無(wú)人接聽(tīng)，隨取聯(lián)系許霆的求職擔保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書(shū)及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機內現金被盜竊案件情況說(shuō)明，證實(shí):廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱(chēng)許霆未回家，只與家中通過(guò)一次電話(huà)，但未說(shuō)自己在哪里，該局偵查員向許某某說(shuō)明了許霆盜取銀行柜員機內款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當時(shí)提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責任，偵查員說(shuō)明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機關(guān)不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱(chēng)許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車(chē)站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過(guò)、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說(shuō)明，證實(shí):被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車(chē)站進(jìn)站時(shí)被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監察保衛部副經(jīng)理)的證言，證實(shí):2006年4月24日，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動(dòng)柜員機交易情況進(jìn)行例行檢查時(shí)，發(fā)現安裝在平云路163號的自動(dòng)柜員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶(hù)扣帳為1元的情況。因為該行自動(dòng)柜員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動(dòng)柜員機的運營(yíng)商。隨后運營(yíng)商與商業(yè)銀行個(gè)人銀行部一起派人到平云路163號的自動(dòng)柜員機現場(chǎng)開(kāi)機查驗，發(fā)現柜員機的現金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動(dòng)柜員機流水日志，發(fā)現自動(dòng)柜員機在不超過(guò)1000元的取款交易時(shí)正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動(dòng)柜員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動(dòng)柜員機亦出鈔1000元，但持卡片人實(shí)際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)對平云路163號的自動(dòng)柜員機系統升級后出現異常。4月21時(shí)17時(shí)許，該行放入該自動(dòng)柜員機20萬(wàn)元人民幣，在案發(fā)前幾個(gè)客戶(hù)取款屬于正常取款。經(jīng)查帳，自動(dòng)柜員機總共短款達196004元。經(jīng)核查，發(fā)現4月21日21時(shí)56分至4月22日12時(shí)34分，有客戶(hù)拿著(zhù)卡號為622467313100323303和6224673131008621707的商業(yè)銀行借記卡、卡號為9559982409453469513的農行卡在該柜員機惡意取款。經(jīng)查詢(xún)開(kāi)戶(hù)資料，卡號為622467313100323303的銀行卡戶(hù)名是許霆，開(kāi)戶(hù)日期是2006年2月6日。根據許霆的開(kāi)戶(hù)資料，其和時(shí)任個(gè)人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長(cháng)反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說(shuō)過(guò)要回家考公務(wù)員，并收拾衣服之類(lèi)的東西走了，連手續都沒(méi)辦。于是他們請求趙部長(cháng)聯(lián)系許霆，但趙部長(cháng)打了電話(huà)之后說(shuō)許霆已關(guān)機，并說(shuō)之前曾和許霆有短信聯(lián)系，大概內容是趙部長(cháng)讓許霆回來(lái)把手續辦了，另外還有一些錢(qián)要結算給他，但許霆說(shuō)不要了，他們就請求趙部長(cháng)聯(lián)系到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話(huà)里答應見(jiàn)面談，但后來(lái)拒絕見(jiàn)面，并說(shuō)不想插手此事。他們聯(lián)系許霆的擔任人時(shí)已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過(guò)許霆本人或其家屬表示退贓的電話(huà)，也沒(méi)有人和其聯(lián)系過(guò)此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營(yíng)業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實(shí):2006年4月24日上午，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機的故障，進(jìn)行多次惡意提款，通過(guò)核查該機流水帳的持卡人資料，發(fā)現其中一名持卡人為許霆。柜員機出現的異常情況是超過(guò)1000元的取款交易，柜員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶(hù)實(shí)際扣帳1元。出現上述異常是運營(yíng)商于2006年4月21日17時(shí)許對該柜員機系統進(jìn)行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開(kāi)卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長(cháng)反映許霆已回家考公務(wù)員，期間趙部長(cháng)撥了許霆的電話(huà)，許霆未接，但給趙部長(cháng)發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個(gè)月，一自稱(chēng)是許霆的人打電話(huà)給其商量如何處理此事，并說(shuō)因為錢(qián)被人偷了，沒(méi)有這么多錢(qián)還，只還一半左右行不行，其當時(shí)說(shuō)希望全部還清，對方說(shuō)肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說(shuō)希望他早日到公安機關(guān)自首，把事情處理好，之后對方就將電話(huà)掛了。在2007年2月或3月份，有自稱(chēng)是保安部長(cháng)的人打電話(huà)說(shuō)要商量許霆的事，其當時(shí)就向對方說(shuō)明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯(lián)系。

6、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長(cháng))的證言，證實(shí):許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務(wù)員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時(shí)好像撥了許霆的電話(huà)沒(méi)人接，隨即用手機發(fā)了短信給許霆，要他回來(lái)結算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當時(shí)許霆復了短們稱(chēng)工資不要了。約一個(gè)月后，許霆來(lái)電話(huà)說(shuō)生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢(qián)給銀行，但又說(shuō)錢(qián)被偷了五萬(wàn)，又花掉了一萬(wàn)多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢(qián)。其就把銀行盧經(jīng)理的電話(huà)給了許霆，但過(guò)了約二十分鐘，許霆又打來(lái)電話(huà)，內容大概是說(shuō)銀行方面說(shuō)了已經(jīng)報案，錢(qián)就算退回也要坐牢，跟著(zhù)就說(shuō)那就算了，等抓到再說(shuō)吧，后掛了電話(huà)。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢(qián)，希望能給一次機會(huì )，自己當時(shí)說(shuō)此事要和銀行聯(lián)系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯(lián)系，盧某講已調離原部門(mén)，要劉某某到商業(yè)銀行總部找人，劉某某問(wèn)了怎么去就離開(kāi)了，后來(lái)有無(wú)找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個(gè)新手機號碼發(fā)信息給其，后來(lái)兩次來(lái)電話(huà)，也是用該號碼。

經(jīng)辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開(kāi)戶(hù)資料，證實(shí):許霆的帳戶(hù)于2006年2月6日開(kāi)立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶(hù)取款交易明細，證實(shí):卡號為6224673131003233003的銀行卡于2006年4月21日21時(shí)56分03秒插卡，21時(shí)56分16秒查詢(xún)，21時(shí)56分41秒取款1000元，21時(shí)57分09秒再次查詢(xún)；21時(shí)57分21秒至22時(shí)20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時(shí)12分57秒插卡，23時(shí)13分23秒至23時(shí)19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時(shí)23分05秒插卡，23時(shí)23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時(shí)26分04秒插卡，0時(shí)26分22秒至1時(shí)06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。p>

9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶(hù)流水清單，證實(shí):2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶(hù)名為許霆，帳號為102457023100018)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動(dòng)柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶(hù)最后余額為1.97元。

10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統交易日期切換機制說(shuō)明，證實(shí):該行綜合業(yè)務(wù)系統在每日晚23時(shí)左右開(kāi)始進(jìn)行日終處理，同時(shí)切換系統會(huì )計日期，在進(jìn)行系統會(huì )計日期切換后，把新的會(huì )計日期作為交易日期進(jìn)行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機的照片，經(jīng)被告人許霆指認，確認是其取款地點(diǎn)。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖，證實(shí):許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動(dòng)柜員機上取款。

13、廣州市天河區人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書(shū)，證實(shí):郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機系統出錯之機，連續多次分別提取銀行款項19000元和17萬(wàn)余元，事后郭安山向公安機關(guān)自首并退出贓款18000元，天河區人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表，證實(shí):被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒(méi)見(jiàn)許霆回來(lái)，很納悶就過(guò)去找許霆，見(jiàn)到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿(mǎn)臉是汗，問(wèn)他怎么那么久，許霆也沒(méi)說(shuō)什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見(jiàn)到許霆錢(qián)包里塞滿(mǎn)錢(qián)，衣服兜里也都是錢(qián)，很奇怪，因為之前許霆說(shuō)他卡中只有100多元，只能取出100元，就問(wèn)他，開(kāi)始許霆不肯說(shuō)，后來(lái)才講他只想取100元，但多按了一個(gè)“0”，那取款機就真的吐出1000元來(lái)，可能是那臺柜員機出錯才會(huì )這樣。其看許霆取出的錢(qián)大約有四、五萬(wàn)元，也很心動(dòng)，就和許霆回到那臺柜員機取錢(qián)。去到后，許霆先取錢(qián)，因為自己很少用自動(dòng)柜員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬(wàn)后，其就用自己的一張農業(yè)銀行卡插進(jìn)柜員機取錢(qián)，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無(wú)法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場(chǎng)，其先用自己的農業(yè)銀行卡取出5000元，之后又無(wú)法取出了，許霆就接著(zhù)取，取了好多錢(qián)，差不多一個(gè)小時(shí)才停下來(lái)，之后其試了幾次，但都取不出錢(qián)，就回去休息。第二天，其用假名劉陽(yáng)辦了一張假身份證，以該身份證開(kāi)了一張商業(yè)銀行卡。當天中午12時(shí)許，其去到上述柜員機用商業(yè)銀行卡取款，取出10000元左右，之后無(wú)法再取出錢(qián)就走了。后來(lái)見(jiàn)到許霆，許說(shuō)要辭職不干，留下來(lái)太危險，自己后來(lái)也辭職回湖北老家。其和許霆原來(lái)都做保安，許霆取了大約十七、十八萬(wàn)，沒(méi)有分給其贓款。

經(jīng)辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實(shí):2006年4月21日晚21時(shí)許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動(dòng)柜員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡，想取出100元出來(lái)，但不知怎么多按了一個(gè)“0”，那柜員機竟真的吐出1000元，其當時(shí)覺(jué)得不可思議，就立即查詢(xún)自己卡中的余額，但錢(qián)還是那么多，于是就又連續以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢(qián)花了很長(cháng)時(shí)間，郭安山等不及就過(guò)來(lái)找，見(jiàn)到其取了那么多錢(qián)，就很奇怪，問(wèn)怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢(qián)拿出來(lái)，郭安山見(jiàn)了很心動(dòng)，就讓其幫他取錢(qián)。于是當晚23時(shí)許，其和郭安山回到那臺自動(dòng)柜員機，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬(wàn)多元，之后郭安山用他的農業(yè)銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢(qián)，兩人就又回到宿舍。次日零時(shí)許，其拿了一個(gè)塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無(wú)法再取出錢(qián)，其接著(zhù)用自己的銀行卡取錢(qián)，一直取了很長(cháng)時(shí)間，取出10萬(wàn)元左右，之后郭安山又用他的卡試著(zhù)取錢(qián)，還是取不出錢(qián)，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬(wàn)元。其從未試過(guò)有這么多錢(qián)，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時(shí)許坐車(chē)回山西，沒(méi)和公司領(lǐng)導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現原來(lái)用報紙包著(zhù)塞在被子里的5萬(wàn)元不見(jiàn)了，就沒(méi)有回家，到一家酒店住下。后來(lái)也一直不敢回家，在臨汾呆了一個(gè)月，然后去太原，和朋友合伙開(kāi)了一間網(wǎng)吧，其投資10萬(wàn)元，后來(lái)這網(wǎng)吧虧本了。

經(jīng)辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動(dòng)柜員機取款的人。

對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見(jiàn)，本院評判如下:

1、關(guān)于辯護人提出本案事實(shí)不清，證據不足的意見(jiàn)，經(jīng)查，第一，完整流水記錄數據和涉案帳戶(hù)取款交易明細以及帳戶(hù)流水清單，證實(shí)被告人許霆的銀行卡帳戶(hù)在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶(hù)實(shí)際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶(hù)實(shí)際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶(hù)實(shí)際共扣款175元。銀行監控錄像證實(shí)許霆及郭安山在涉案自動(dòng)柜員機取款，記錄的時(shí)間與完整流水記錄數據及帳戶(hù)流水清單記錄的時(shí)間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實(shí)許霆取款前帳戶(hù)余額只有170多元，但在涉案自動(dòng)柜員機共取款17萬(wàn)余元。第二，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說(shuō)明，證實(shí)該單位每天23時(shí)以后切換會(huì )計日期記帳，導致帳戶(hù)流水清單將23時(shí)以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時(shí)間和次序有誤。第三，廣州市商業(yè)銀行的書(shū)面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實(shí)涉案自動(dòng)柜員機的異常是由于系統升級造成，出現的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動(dòng)柜員機也出秒1000元，但持卡人帳戶(hù)實(shí)際扣帳為1元。上述證據在帳戶(hù)余額、取扣款金額、取扣款次數以及柜員機出現的異常情況等方面均能相互印證，足以證實(shí)因涉案自動(dòng)柜員機出現異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動(dòng)柜員機上171次取款175000元，帳戶(hù)實(shí)際僅扣175元的事實(shí)。辯護人提出本案事實(shí)不清，證據不足的辯護意見(jiàn)不能成立。

2、關(guān)于辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無(wú)罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產(chǎn)而取款的意見(jiàn)，經(jīng)查，許霆是在正常取款時(shí)，發(fā)現自動(dòng)柜員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實(shí)扣賬之后，在三個(gè)時(shí)間段內170次指令取款，時(shí)間前后長(cháng)達3個(gè)小時(shí)，直至其賬戶(hù)余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數、持續的時(shí)間以及許霆關(guān)于其明知取款時(shí)“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許霆系利用自動(dòng)柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會(huì )及時(shí)發(fā)現，非法獲取銀行資金，與儲戶(hù)正常、合法的取款行為有本質(zhì)區別，且至今未退還贓款，表明其主觀(guān)上具有非法占有銀行資金的故意，客觀(guān)上實(shí)施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀(guān)特征，構成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護銀行財產(chǎn)而取款，并準備把款項交給單位領(lǐng)導的辯解，缺乏事實(shí)根據，不能成立。辯護人關(guān)于許霆的行為不構成盜竊罪、屬于民法上的不當得利、應對許霆作出無(wú)罪判決的辯護意見(jiàn)亦不能成立。

3、關(guān)于辯護人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機構的意見(jiàn)，本院認為，自動(dòng)柜員機是銀行對外提供客戶(hù)自助金融服務(wù)的專(zhuān)有設備，機內儲存的資金是金融機構的經(jīng)營(yíng)資金，根據最高人民法院，《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經(jīng)營(yíng)資金、有價(jià)證劵和客戶(hù)的資金等，如儲戶(hù)的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規定，許霆的行為屬于盜竊金融機構。辯護人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見(jiàn)于法無(wú)據，不予采納。

本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營(yíng)資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發(fā)當晚21時(shí)56分第一次取款1000元，是在正常取款時(shí)，因自動(dòng)柜員機出現異常，無(wú)意中提取的，不應視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶(hù)被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關(guān)指控許霆犯罪的事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用“無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現銀行自動(dòng)柜員機出現異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構經(jīng)營(yíng)資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀(guān)惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節和對于社會(huì )的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條、第八條的規定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬(wàn)元。

(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個(gè)月內向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內，通過(guò)本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書(shū)面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準后生效。

審判長(cháng) 鄭允展

審判員 鐘育周

代理審判員 聶河軍

二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無(wú)異

書(shū)記員 曹治華

廖燕潔

王澤楷