當前位置：法律圖書(shū)館>>法治動(dòng)態(tài)>>法規釋義>>《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

http://www.pharmahashtags.com　 2012-12-10 13:36:07　 來(lái)源：最高人民法院網(wǎng)站

2012年3月29日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》�！督忉尅肥恰皟筛摺贬槍ψC券、期貨犯罪出臺的第一部司法解釋?zhuān)��?1條，全面系統地對內幕信息的知情人員，非法獲取內幕信息的人員，內幕信息敏感期，內幕交易、泄露內幕信息定罪處罰標準等法律適用問(wèn)題進(jìn)行了詮釋。為準確理解、適用《解釋》，現就《解釋》的制定背景、起草過(guò)程和主要內容說(shuō)明如下：

一、《解釋》的制定背景

近年來(lái)，隨著(zhù)我國證券、期貨市場(chǎng)的飛速發(fā)展，內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件呈逐年增多發(fā)展態(tài)勢。截至2011年底，全國法院審結內幕交易、泄露內幕信息犯罪案件共20余件，其中2007年1件、2008年1件、2009年4件、2010年5件，2011年11件。與普通犯罪相比，內幕交易、泄露內幕信息犯罪具有以下特征：一是社會(huì )危害大。證券、期貨犯罪涉案金額大，社會(huì )影響面廣，涉及投資者眾多，嚴重危及資本市場(chǎng)運行安全和經(jīng)濟社會(huì )秩序。二是專(zhuān)業(yè)性強。資本市場(chǎng)關(guān)系復雜，技術(shù)手段先進(jìn)，涉及證券、期貨、法律、會(huì )計、計算機和網(wǎng)絡(luò )通信技術(shù)等諸多領(lǐng)域，犯罪分子往往具有較深的專(zhuān)業(yè)背景，熟悉資本市場(chǎng)運行規則和信息技術(shù)，慣于利用規則和制度的漏洞逃避法律追究。三是查處難度大。證券、期貨交易具有無(wú)紙化、信息化等特點(diǎn)，犯罪分子往往利用互聯(lián)網(wǎng)、3G通信等先進(jìn)技術(shù)傳遞信息和意圖，加大了事后取證的難度，導致內幕交易、泄露內幕信息犯罪的實(shí)發(fā)案件數量與查辦的案件數量存在較大落差。如2008年初至2011年底，證監會(huì )獲取內幕交易線(xiàn)索的案件有426件，而真正立案調查的只有153件。2008年，公安機關(guān)查辦的經(jīng)濟犯罪案件共8.35萬(wàn)件，但由證監會(huì )移送到公安機關(guān)的證券、期貨犯罪案件僅10余件。鑒于上述情況，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會(huì )成立整治非法證券活動(dòng)協(xié)調小組。2009年8月上旬，整治非法證券活動(dòng)協(xié)調小組就設立打擊證券、期貨犯罪專(zhuān)題工作組，專(zhuān)門(mén)負責推進(jìn)打擊證券、期貨犯罪專(zhuān)項工作達成共識，并明確了由最高人民法院牽頭制定關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件司法解釋的工作任務(wù)。

二、《解釋》的起草過(guò)程

2009年8月下旬，為貫徹落實(shí)整治非法證券活動(dòng)協(xié)調小組會(huì )議精神，最高人民法院會(huì )同最高人民檢察院、公安部、證監會(huì )針對當前證券、期貨犯罪的發(fā)展態(tài)勢以及司法實(shí)踐中反映比較突出的問(wèn)題，進(jìn)行了深入調研。在充分聽(tīng)取一線(xiàn)辦案人員意見(jiàn)的基礎上，通過(guò)召開(kāi)專(zhuān)家座談會(huì )、成果協(xié)調會(huì )和審稿會(huì )等多次會(huì )議論證，2009年12月最高人民法院起草了《關(guān)于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ú莞澹�》（以下�?jiǎn)稱(chēng)《草稿》），并將《草稿》及時(shí)送往全國人大常委會(huì )法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院、公安部、證監會(huì )等相關(guān)部門(mén)以及北京、上海、江蘇、廣東、浙江、福建等證券、期貨犯罪高發(fā)、頻發(fā)的�。ㄊ校└呒壢嗣穹ㄔ哼M(jìn)一步征求意見(jiàn)。參考上述部門(mén)的意見(jiàn)，最高人民法院對《草稿》作了全面修改、完善，并提交最高人民法院審判委員會(huì )1529次會(huì )議、最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì )第72次會(huì )議審議通過(guò)。

三、《解釋》的主要內容

《解釋》旨在解決當前司法實(shí)踐中爭議較大、反映突出的法律適用問(wèn)題，在內容上既充分吸收了中外法學(xué)理論研究成果，又合理借鑒了國外成功司法經(jīng)驗；既保證了合法性、穩定性，又力求有所突破，準確把握內幕交易、泄露內幕信息犯罪的發(fā)展態(tài)勢和規律。

（一）關(guān)于內幕信息的知情人員范圍

內幕信息的知情人員，包括基于管理地位、監督地位、職業(yè)地位或者通過(guò)職務(wù)行為能夠接觸或者獲得內幕信息的人員。關(guān)于內幕信息的知情人員范圍，《解釋》援引了證券法第七十四條、期貨交易管理條例第八十五條第十二項的規定。

證券法第七十四條規定：“證券交易內幕信息的知情人包括：（一）發(fā)行人的董事、監事、高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內幕信息的人員；（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷(xiāo)的證券公司、證券交易所、證券登記結算機構、證券服務(wù)機構的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他人�！�

期貨交易管理條例第八十五條第十二項規定：“內幕信息的知情人員，是指由于其管理地位、監督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員，包括：期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業(yè)人員，國務(wù)院期貨監督管理機構和其他有關(guān)部門(mén)的工作人員以及國務(wù)院期貨監督管理機構規定的其他人員�！�

司法實(shí)踐中，對內幕信息的知情人員的認定，要注意以下三個(gè)問(wèn)題的把握：

1. 嚴格區分證券、期貨監督管理機構的規定與證券、期貨監督管理機構的認定

證券法第七十四條、期貨交易管理條例第八十五條第十二項的兜底項均授予監督管理機構有權規定內幕信息的知情人員。在理解和適用這兩條的兜底項時(shí)，要將監督管理機構對內幕信息的知情人員的規定與具體案件中監督管理機構對內幕信息的知情人員的認定區分開(kāi)來(lái)。前者是一種抽象行政行為，具有部門(mén)規章的性質(zhì)；而后者往往是應司法機關(guān)的請求，基于監督管理機構對專(zhuān)業(yè)知識、經(jīng)驗的把握而出具的一種意見(jiàn)材料，既不是抽象行政行為，也不是具體行政行為。證券、期貨監督管理機構出具的認定意見(jiàn)，經(jīng)司法機關(guān)審查，具有客觀(guān)性、真實(shí)性和合法性的，可以作為定案的根據。

2. 發(fā)行人（上市公司）的控股股東、實(shí)際控制人控制的其他公司的董事、監事、高級管理人員不是法定的內幕信息的知情人員

在《解釋》起草過(guò)程中，有觀(guān)點(diǎn)認為，上述人員可以通過(guò)發(fā)行人、上市公司的內部傳閱文件獲悉內幕信息，應當通過(guò)《解釋》將上述人員明確為內幕信息的知情人員。后經(jīng)征詢(xún)有關(guān)部門(mén)，發(fā)行人（上市公司）的內部文件未必都傳閱到其控股股東、實(shí)際控制人控制的其他公司的董事、監事、高級管理人員，而且這種可能性很大，因而《解釋》未將上述人員明確規定為內幕信息的知情人員。

3. 內幕信息的知情人員不包括單位

關(guān)于內幕信息的知情人員，證券法與期貨管理條例、刑法采用的表述不同。證券法采用的是“知情人”的表述，而期貨管理條例和刑法均采用的是“知情人員”的表述。由于證券法第七十四條規定的內幕信息的知情人包括持有公司百分之五以上股份的股東（公司）、發(fā)行人控股的公司，有觀(guān)點(diǎn)認為，刑法第一百八十條規定的“人員”，應當包括單位，將“人員”僅解釋為自然人，刑法第一百八十條規定單位可以成為內幕交易、泄露內幕信息罪的主體相矛盾。

經(jīng)研究認為，“人員”指的僅是自然人，而不包括單位，這是漢語(yǔ)中的通解。這樣的理解并不與刑法關(guān)于單位犯內幕交易、泄露內幕信息罪的規定相違背，因為單位犯罪并非必須由單位具體實(shí)施，而是通過(guò)具體自然人實(shí)施的。如果自然人是根據單位集體決議，為了單位利益而從事內幕交易，就應當追究單位犯內幕交易罪的責任。同理，非法獲取內幕信息的人員也僅指自然人，不包括單位。

（二）關(guān)于非法獲取內幕信息的人員的范圍

非法獲取內幕信息的人員概括起來(lái)包括三類(lèi)：一是非法手段型獲取內幕信息的人員，即獲取信息的手段行為本身是非法的，如通過(guò)竊取、刺探手段獲取內幕信息的；二是特定身份型獲取內幕信息的人員，即獲取信息的手段行為未必是非法的，但其作為特定身份的人員不應獲取內幕信息，如內幕信息知情人員的配偶從知情人員處獲取內幕信息；三是積極聯(lián)系型獲取內幕信息的人員，即主動(dòng)聯(lián)絡(luò )、接觸行為未必是非法的，但結合行為目的分析，行為人畢竟是從內幕信息的知情人員處獲取不應該獲取的內幕信息，因此其獲取行為是非法的。具體分述如下：

1. 關(guān)于非法手段型獲取內幕信息的人員

《解釋》第二條第一項對以非法手段獲取內幕信息的人員進(jìn)行了規定。在征求意見(jiàn)過(guò)程中，有觀(guān)點(diǎn)提出，竊取、騙取、套取、竊聽(tīng)、利誘、刺探或者私下交易這些非法手段在含義上存在交叉、重復，不如從行為人有無(wú)內幕信息知情的權利角度認定獲取內幕信息的行為是否非法，任何內幕信息知情人員以外的人獲取內幕信息都屬非法獲取內幕信息，建議取消非法手段的規定。如果保留本項規定，建議增加被動(dòng)獲悉內幕信息而從事內幕交易的犯罪情形。

經(jīng)研究認為，竊取、騙取、套取、竊聽(tīng)、利誘、刺探或者私下交易這些手段在含義上雖然不是彼此完全孤立的，但每種手段都具有明顯的特色，將這些手段行為并列規定不至于造成混同。當前，主流觀(guān)點(diǎn)認為，在定罪過(guò)程中應當堅持主客觀(guān)相統一原則。在這一原則主導下，要認定行為人是非法獲取內幕信息，除了要求行為人在客觀(guān)上通過(guò)行為獲取信息并從事或者明示、暗示他人從事或者泄露該信息導致他人從事與該信息有關(guān)的證券、期貨交易，還要求行為人在獲悉信息時(shí)主觀(guān)上明知該信息是內幕信息。因此，僅僅從行為人有無(wú)內幕信息知情的權利角度認定獲取內幕信息是否非法的觀(guān)點(diǎn)，難以在法理上經(jīng)得住推敲。

2. 關(guān)于特定身份型非法獲取內幕信息的人員

《解釋》起草過(guò)程中，關(guān)于特定身份型非法獲取內幕信息人員的范圍，主要圍繞以下兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)分析討論：

（1）應否將特定身份型非法獲取內幕信息的人員范圍擴展到內幕信息知情人員的配偶、父母、子女之外的其他近親屬。由于內幕信息知情人員的近親屬獲取內幕信息具有天然的便利條件，要加大對內幕信息的保密力度，除了強化內幕信息知情人員的保密義務(wù)，還應適度設置內幕信息知情人員的近親屬的保密義務(wù)，所以《解釋》第二條第二項將內幕信息知情人員的近親屬規定為特定身份型非法獲取內幕信息的人員。在起草之初，惟恐打擊面過(guò)大，《解釋》將特定身份型非法獲取內幕信息的人員范圍限定為內幕信息知情人員的配偶、父母、子女。后考慮到內幕信息知情人員的兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女以及其他近親屬與內幕信息知情人員的配偶、父母、子女具有同等便利條件，如果僅將特定身份型非法獲取內幕信息的人員范圍限制為配偶、父母、子女，留給內幕交易犯罪分子規避法律的空間將會(huì )非常大�；�于這一考慮，《解釋》將特定身份型非法獲取內幕信息的人員范圍擴展到內幕信息知情人員的所有近親屬。

（2）應否將特定身份型非法獲取內幕信息的人員范圍擴展到與內幕信息知情人員關(guān)系密切的人�？隙ㄓ^(guān)點(diǎn)認為，內幕信息知情人員的情婦、情夫以及其他與其關(guān)系密切的人，在獲取內幕信息的條件上，具有與內幕信息知情人員的近親屬同等的便利，應當設置此類(lèi)人員的保密義務(wù)，將該類(lèi)人員有條件地明確為非法獲取內幕信息的人員。建議具體參照以下兩種模式予以規定：一種模式參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規定，使用“特定關(guān)系人”的表述；另一種模式參照刑法修正案（七）“利用影響力受賄罪”的規定，使用“關(guān)系密切的人”的表述。否定觀(guān)點(diǎn)認為，目前我國證券、期貨市場(chǎng)處于起步發(fā)展階段，法治理念和法律體系、制度尚不健全，如果將關(guān)系密切的人納入非法獲取內幕信息人員的范圍，可能會(huì )造成打擊面過(guò)大，在實(shí)踐層面上也不易操作，搞不好會(huì )帶來(lái)不好的社會(huì )效果。

《解釋》采納了前一種觀(guān)點(diǎn)。具體理由如下：一是與內幕信息知情人員關(guān)系密切的人從事內幕交易或者泄露內幕信息的現象越來(lái)越普遍，需要在政策上加大打擊力度。二是關(guān)系密切的人從內幕信息知情人員那里獲取內幕信息，具有與近親屬一樣的便利條件，而且由于其身份更具隱秘性，規避法律的空間更大，所以有必要納入刑法的調整范圍。三是在非法獲取內幕信息人員的范圍上，行政法與刑法沒(méi)有本質(zhì)區別，《最高人民法院關(guān)于審理證券行政處罰案件證據若干問(wèn)題的座談會(huì )紀要》第五條采用了“內幕信息知情人員的配偶、父母、子女以及其他有密切關(guān)系的人”的規定，為加強行刑銜接，可以參照這一表述。四是就身份關(guān)系而論，與內幕信息知情人員關(guān)系密切的人從事內幕交易與刑法第三百八十八條之一規定的與國家工作人員關(guān)系密切的人利用影響力受賄，在利用影響力這一方面具有一定的相似性，在技術(shù)規范上援引刑法第三百八十八條之一的表述并無(wú)不妥。

3. 被動(dòng)型獲取內幕信息的人員應否認定為非法獲取內幕信息的人員

首先，必須明確兩個(gè)前提：第一，此處被動(dòng)型獲取內幕信息的人員必須是內幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人之外的人，如果是內幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人，則無(wú)論是主動(dòng)獲取還是被動(dòng)獲取內幕信息，均屬于非法獲取內幕信息的人員；第二，被動(dòng)型獲取內幕信息的人員主觀(guān)上必須是明知：一是明知信息的性質(zhì)，即明知信息是內幕信息；二是明知信息的來(lái)源，即明知信息是內幕信息的知情人員泄露的或者明知信息是他人非法獲取的。

在具備上述兩個(gè)前提下，被動(dòng)型獲取內幕信息的人員應否認定為非法獲取內幕信息的人員，主要存在兩種觀(guān)點(diǎn)。

一種觀(guān)點(diǎn)認為，根據刑法的規定，內幕交易、泄露內幕信息罪的主體只有兩類(lèi)，即內幕信息的知情人員和非法獲取內幕信息的人員。被動(dòng)獲取內幕信息的人員不具有保密內幕信息的義務(wù)，其行為手段也不具有非法性，因此不能認定為非法獲取內幕信息的人員。

另一種觀(guān)點(diǎn)認為，內幕交易、泄露內幕信息罪保護的法益是證券、期貨交易的管理制度和投資者的合法權益，被動(dòng)獲取內幕信息的人員應否認定為非法獲取內幕信息的人員，關(guān)鍵要看被動(dòng)獲取內幕信息的人員有無(wú)利用內幕信息侵害這些法益的目的。一些資本市場(chǎng)比較發(fā)達的國家對被動(dòng)型獲取內幕信息的人員都保留了追究刑事責任的空間。如：美國是最早對內幕交易進(jìn)行立法的國家，美國證券交易委員會(huì )制定的《14e-3號規則》規定：“當任何人已采取主要步驟進(jìn)行公開(kāi)收購或收購已正式展開(kāi)時(shí)，其他取得與該公開(kāi)收購有關(guān)的重要消息，且明知或可知此消息未公開(kāi)，并明知該消息來(lái)自公開(kāi)收購人或目標公司或其職員、內部人、代表進(jìn)行公開(kāi)收購之人，不得買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出該公司之股份�！庇�國對內幕交易的現行立法主要體現在《1993年刑事審判法》�！�1993年刑事審判法》第五章第五十七條規定了內幕人的認定條件：一是消息本身屬于內幕信息或行為人知道其屬于內幕信息；二是行為人從內部渠道獲取的信息，或者知道該信息來(lái)自?xún)炔�。歐盟關(guān)于內幕交易和市場(chǎng)操縱（市場(chǎng)濫用）2003/6號指令第四條明確，任何人如果知道或應當知道自己所掌握的信息是內幕信息，則不得從事與該內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易。日本將內幕交易罪的主體擴展到情報受領(lǐng)人，即包括從公司關(guān)系人處直接獲悉的與上市公司內部業(yè)務(wù)相關(guān)的重要情報的人員。我國香港地區對內幕交易罪主體范圍的規定與上述國家也基本相似。應當借鑒這些資本主義國家的成熟做法，有條件地將被動(dòng)型獲取內幕信息的人員認定為非法獲取內幕信息的人員。

上述兩種觀(guān)點(diǎn)均有一定道理，考慮到我國證券、期貨市場(chǎng)尚處于起步發(fā)展階段，被動(dòng)型獲取內幕信息的人員從事內幕交易或者泄露內幕信息的情形又十分復雜，實(shí)踐中難以準確把握，出于審慎起見(jiàn)，《解釋》未將被動(dòng)型獲取內幕信息的人員明確規定為非法獲取內幕信息的人員。值得強調的是，如果被動(dòng)獲取內幕信息的人員與傳遞信息的人員具有犯意聯(lián)絡(luò )，則可能構成內幕交易、泄露內幕信息罪的共犯。

（三）關(guān)于非法獲取內幕信息的人員的認定

由于竊取、騙取、套取、竊聽(tīng)、利誘、刺探或者私下交易這些手段本身是非法的，所以對于非法手段型獲取內幕信息人員的認定相對簡(jiǎn)單。在《解釋》起草過(guò)程中，爭議的焦點(diǎn)主要是圍繞特定身份型、積極聯(lián)系型非法獲取內幕信息的人員的認定上。

鑒于有關(guān)內幕信息的知情人員與其近親屬或者與其關(guān)系密切的人之間交流信息的取證十分困難，《解釋》曾借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條的做法，規定內幕信息知情人員的近親屬或者與其關(guān)系密切的人在內幕信息敏感期內從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易的，必須對相關(guān)明顯異常交易或者其獲得信息的來(lái)源作出合理解釋?zhuān)�不能作出合理解釋的，應當認定為非法獲取內幕信息的人員。后在征求意見(jiàn)過(guò)程中，有觀(guān)點(diǎn)提出，上述規定是一種舉證責任倒置，而舉證責任倒置是無(wú)罪推定的例外，應當嚴格限制，且必須由法律明文規定。多數觀(guān)點(diǎn)則認為，要求上述人員作出合理解釋與舉證責任倒置存在顯著(zhù)區別，認定上述人員非法獲取內幕信息是基于敏感時(shí)期、敏感身份、敏感行為等基礎事實(shí)所作的一種認定。換言之，根據這些基礎事實(shí)就基本可以認定上述人員是非法獲取內幕信息�！昂侠斫忉尅北举|(zhì)上屬于抗辯條款，發(fā)揮的是阻卻犯罪事由的功能，體現的是有利被告人原則。

后經(jīng)多方分析論證，鑒于使用“合理解釋”這樣的措詞容易給人舉證責任倒置的誤導，《解釋》未使用“合理解釋”的表述。結合實(shí)踐，《解釋》對特定身份型非法獲取內幕信息人員的認定明確了這樣一個(gè)思路：先由司法機關(guān)認定相關(guān)交易行為是否明顯異常；在確定這一前提下，司法機關(guān)必須進(jìn)而認定相關(guān)明顯異常交易有無(wú)正當理由或者正當信息來(lái)源。相關(guān)交易人員，明示、暗示人員或者泄露內幕信息的行為人可以就其行為有無(wú)正當理由或者正當信息來(lái)源提出抗辯；對無(wú)正當理由或者無(wú)正當信息來(lái)源的，應當認定行為人為非法獲取內幕信息的人員。

積極聯(lián)系型獲取內幕信息的人員的認定原理同上，在此不再贅述。

（四）相關(guān)交易行為明顯異常的認定

1. 關(guān)于“相關(guān)交易行為”的理解

《解釋》規定的“相關(guān)交易行為”，包括三類(lèi)交易行為：第一類(lèi)是指內幕信息的知情人員從事的與該內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易；第二類(lèi)是指被明示、暗示的人員從事的與內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易；第三類(lèi)是指非法獲取內幕信息的人員從事的與內幕信息有關(guān)的證券、期貨交易。

2. 關(guān)于“相關(guān)交易行為明顯異�！钡恼J定

實(shí)踐中，對“相關(guān)交易行為明顯異�！钡恼J定主要綜合從交易時(shí)間吻合程度、交易背離程度、利益關(guān)聯(lián)程度三個(gè)方面進(jìn)行把握�！督忉尅返谌龡l吸收了這一普遍做法，明確了從以下三個(gè)方面綜合把握相關(guān)交易行為是否明顯異常：

一是時(shí)間吻合程度。即從行為時(shí)間與內幕信息形成、變化、公開(kāi)的時(shí)間吻合程度把握。所要比對的時(shí)間主要有以下三類(lèi)：行為人開(kāi)戶(hù)、銷(xiāo)戶(hù)、激活資金賬戶(hù)或者指定交易（托管）、撤銷(xiāo)指定交易（轉托管）時(shí)間；資金變化時(shí)間；相關(guān)證券、期貨合約買(mǎi)入或者賣(mài)出時(shí)間。

二是交易背離程度。即從交易行為與正常交易的背離程度把握。正常交易主要體現在以下兩點(diǎn)：基于平時(shí)交易習慣而采取的交易行為；基于證券、期貨公開(kāi)信息反映的基本面而理應采取的交易行為。

三是利益關(guān)聯(lián)程度。即從賬戶(hù)交易資金進(jìn)出與該內幕信息的知情人員或者非法獲取人員有無(wú)關(guān)聯(lián)或者利害關(guān)系把握。

所謂綜合把握，是指不能單純從上述某一個(gè)方面認定交易是否明顯異常，而必須綜合三個(gè)方面進(jìn)行全面分析、論證�？紤]到實(shí)際情況錯綜復雜，許多情形難以預料，《解釋》第三條第八項還規定了兜底項。

（五）關(guān)于內幕交易、泄露內幕信息犯罪阻卻事由的理解

內幕交易的抗辯條款在西方發(fā)達國家、我國香港地區被廣泛應用。如：美國《刑事審判》對內幕交易抗辯條款有專(zhuān)章規定；香港《證券期貨條例》也有專(zhuān)章規定。借鑒這些成熟資本市場(chǎng)國家和地區的做法，《解釋》第四條采用“列舉+兜底”方式規定了四項內幕交易、泄露內幕信息犯罪的阻卻事由。

1. 如何理解和適用《解釋》第四條第一項的規定

（1）如何理解證券法第七十六條第二款的規定

《解釋》第四條第一項規定的“持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的”援引了證券法第七十六條第二款前半部分的規定。有觀(guān)點(diǎn)提出，證券法第七十六條第二款同時(shí)規定了“本法另有規定的適用其規定”，因此只有在排除適用證券法其他相關(guān)規定的前提下，才可將“持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的”行為認定為內幕交易犯罪的阻卻事由。經(jīng)研究認為，上述觀(guān)點(diǎn)是對證券法第七十六條第二款的誤讀。該款行為無(wú)需附加任何其他條件，就應當認定為內幕交易犯罪的阻卻事由。證券法第七十六條第一款是禁止性規定，第二款相當于除外規定，第二款中的“本法另有規定”所明確的正是該類(lèi)行為屬于正當、合法交易。

（2）如何在實(shí)踐中把握《解釋》第四條第一項的適用條件

司法實(shí)踐中，出現了不少以收購上市公司股份為由而實(shí)際從事內幕交易的案件，如何準確理解和適用《解釋》第四條第一項，直接影響到罪與非罪的認定。

根據相關(guān)規定，上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的，必須向交易所報備，并在兩天內不能再買(mǎi)賣(mài)該上市公司股票。如果擬收購百分之三十以上股份的，還必須發(fā)出要約公告，經(jīng)證監會(huì )批準，也可以獲取豁免權，即在不發(fā)出要約公告的條件下繼續收購。上述信息無(wú)疑會(huì )嚴重影響到股票、期貨的價(jià)格，對于收購人而言，屬于強制披露的信息；對于收購人以外的人，屬于禁止知悉的信息。由于收購信息與收購過(guò)程密不可分，為了鼓勵、維護公司之間正常的收購，應當允許上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他組織，在該重大收購信息尚未公開(kāi)前，利用該信息收購該上市公司股份。收購決議如果是經(jīng)二個(gè)以上收購人商議通過(guò)的，收購行為被稱(chēng)為“一致行動(dòng)”，收購人被稱(chēng)為“一致行動(dòng)人”。[①]

對《解釋》第四條第一項的適用，要注意從以下三個(gè)方面嚴格把握：一是關(guān)于收購人的把握。如果是單獨持有上市公司百分之五以上的股份，收購人僅限單獨持有人。如果是共同持有上市公司百分之五以上的股份，則收購人僅限共同持有人。二是關(guān)于收購信息的把握。如果是單獨持有，收購信息指的是單獨持有人擬收購上市公司的信息。如果是共同持有，則收購信息指的是共同持有人之間達成的擬收購上市公司的信息。三是關(guān)于收購行為的把握。只有收購人利用收購信息收購上市公司股票、期貨的，才能適用《解釋》第四條第一項的規定。收購人以外或者收購人利用收購信息以外的信息的，不能適用該項規定。如B公司擬收購A上市公司，A上市公司百分之五以上的股東曹某獲知此消息后，利用其控制的賬戶(hù)購入大量A上市公司股票。曹某與B公司顯然不是一致行動(dòng)，B公司擬收購A公司的信息屬于曹某收購A公司股份信息之外的信息，因此曹某的行為不能適用《解釋》第四條第一項的規定。

2. 如何理解按照事先訂立的書(shū)面合同、指令、計劃從事相關(guān)交易作為一種阻卻事由

有觀(guān)點(diǎn)認為，內幕交易人往往會(huì )制作虛假的書(shū)面合同、指令以及計劃，用作規避內幕交易的事由，建議對《解釋》中的該項內容不作規定。經(jīng)研究認為，如果行為人按照事先訂立的書(shū)面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易，表明其完全是出于正當理由而從事交易。因此，從實(shí)體法的角度出發(fā)，按照事先訂立的書(shū)面合同、指令、計劃從事相關(guān)證券、期貨交易，應當作為阻卻內幕交易犯罪的事由。至于對《解釋》該項規定可能引發(fā)大量制作虛假合同、指令、計劃的擔憂(yōu)，實(shí)際涉及的是刑事證據的認定，屬于另一層面的問(wèn)題�；�于上述考慮，《解釋》保留了該項規定。

3. 如何理解依據已被他人披露的信息而交易作為一種阻卻事由

《解釋》第四條第三項規定的“他人披露”是指強制披露信息以外的其他人在國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體以外的報刊、媒體披露相關(guān)信息�！督忉尅返谒臈l第三項規定的“依據已被他人披露的信息而交易”是指行為人之所以從事相關(guān)股票、期貨交易是因為從非指定報刊、媒體獲取了相關(guān)信息，換言之，是他人在非指定報刊、媒體披露的信息促使行為人從事相關(guān)股票、期貨交易。廣大股民對國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體披露的信息的信賴(lài)程度要遠高于非指定報刊、媒體披露的信息。由于依據非指定報刊、媒體披露的信息從事股票、期貨交易，實(shí)質(zhì)上具有很大博弈的成分，所以即便從非指定報刊、媒體獲悉的信息與后來(lái)指定報刊、媒體公布的內幕信息相同，行為人也可以基于這一事由主張自己的行為不構成犯罪。

值得強調的是，如果行為人在交易過(guò)程中同時(shí)從內幕信息的知情人員處獲取了內幕信息，且真正促使行為人從事相關(guān)證券、期貨交易的是行為人對內幕信息知情人員泄露的信息的信賴(lài)，則不能適用《解釋》第四條第三項的規定。

4. 兜底抗辯事由

實(shí)踐中，不可否認存在行為人依據本人的知識、經(jīng)驗判斷或者通過(guò)其他正當途徑獲悉內幕信息的事實(shí)，這些事實(shí)難以一一窮舉，因此《解釋》第四條第四項規定了兜底項。

（六）內幕信息敏感期的認定

1. 關(guān)于內幕信息敏感期的理解

根據《解釋》第五條第一款的規定，“內幕信息敏感期”是指內幕信息自形成至公開(kāi)的期間。在《解釋》起草過(guò)程中，有觀(guān)點(diǎn)認為，公開(kāi)就是社會(huì )公眾知悉的時(shí)刻，一旦公開(kāi)，就談不上敏感的問(wèn)題，建議將“形成至公開(kāi)的期間”修改為“形成至公開(kāi)之前的期間”。經(jīng)研究認為，《解釋》第五條第一款“形成至公開(kāi)的期間”的核心詞匯是“期間”，公開(kāi)只是一個(gè)點(diǎn)，公開(kāi)之后，就不在此期限之內，因此“形成至公開(kāi)的期間”的表述不至于造成混亂�！肮�開(kāi)之前”表達的則是一個(gè)時(shí)段，“至公開(kāi)之前”表述的期間模糊不定，在邏輯上欠缺嚴謹，故該意見(jiàn)未被采納。

另有觀(guān)點(diǎn)對本條規定的內幕信息敏感期的截止期提出異議，認為內幕信息公布后的較短時(shí)間內，內幕信息難以反饋到廣大股民，內幕信息的部分影響力仍然存在，應當從實(shí)質(zhì)影響力上把握內幕信息敏感期的截止期，建議將截止期延至內幕信息公布后的十二小時(shí)乃至二十四小時(shí)。由于刑法明文規定內幕交易、泄露內幕信息犯罪的時(shí)間點(diǎn)是內幕信息尚未公開(kāi)前，從嚴格法律意義上講，內幕信息公開(kāi)了就不再是內幕信息，利用這些信息就不可能構成犯罪。再者，作為股民，應當對國務(wù)院證券監督管理機構指定報刊、媒體發(fā)布的信息在第一時(shí)間了解和掌握，不積極了解和掌握這些信息所造成的不利后果應當歸結于本人的責任。對不具有第一時(shí)間了解和掌握信息條件的股民而言，其不利條件在其入市炒股時(shí)就應考慮在內，從這一角度而言，也就存在公不公平的問(wèn)題�；�于上述分析，《解釋》明確規定內幕信息敏感期的截止期為內幕信息的公開(kāi)。

2. 關(guān)于內幕信息公開(kāi)的形式

內幕信息的公開(kāi)是否必須通過(guò)國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體發(fā)布，實(shí)踐中對這一問(wèn)題存在不同認識。一種觀(guān)點(diǎn)認為，內幕信息是否公開(kāi)是以市場(chǎng)是否消化內幕信息作為認定標準的，不以在國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體發(fā)布為要件，在非指定報刊、媒體上發(fā)布也應視為內幕信息的公開(kāi)。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，根據證券法第七十條的規定，內幕信息必須以在國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體發(fā)布的方式公開(kāi)。[②]

為使廣大股民對非指定報刊、媒體披露的信息與指定報刊媒體公開(kāi)的信息形成區別認識，保持對權威報刊、媒體發(fā)布內幕信息的信賴(lài)程度，《解釋》第五條根據相關(guān)法律規定，明確內幕信息必須以在國務(wù)院證券監管機構指定的報刊、媒體發(fā)布的方式公開(kāi)，強制披露信息人以外的人在非指定報刊、媒體披露內幕信息的，不能認定為內幕信息的公開(kāi)。

3. 關(guān)于內幕信息形成之時(shí)的認定

在司法實(shí)踐中，一般將證券法第六十七條第二款所列“重大事件”的發(fā)生時(shí)間，第七十五條規定的“計劃”、“方案”以及期貨交易管理條例第八十五條第十一項規定的“政策”、“決定”等的形成時(shí)間，認定為內幕信息的形成之時(shí)。[③]

然而，隨著(zhù)證券、期貨市場(chǎng)的飛速發(fā)展，上述認定模式越來(lái)越難適應打擊證券、期貨市場(chǎng)犯罪的需要。如廣東董某內幕交易案。董曾是影響“廣發(fā)證券借殼延邊公路”內幕信息形成的主要決策人，董指使他人買(mǎi)入相關(guān)證券的行為遠在內幕信息正式形成之前，按照傳統理解，董的大部分行為都不在內幕信息敏感期內，對于該部分行為不能認定為內幕交易、泄露內幕信息的行為；再如江蘇劉某內幕交易、泄露內幕信息案。劉曾是南京市經(jīng)委主任，是牽頭重組高淳陶瓷股份有限公司并借殼上市的主要參與人員。在洽談過(guò)程中，劉指使其妻陳某買(mǎi)入高淳陶瓷股票60余萬(wàn)股，折合430萬(wàn)元，最終獲利700多萬(wàn)元。劉是在重組計劃、方案正式形成之前指使其妻從事相關(guān)證券交易的，按照傳統理解，該部分行為不能認定為內幕交易、泄露內幕信息的行為。然而，該部分行為的社會(huì )危害性和所體現的行為人的主觀(guān)惡性比傳統內幕交易、泄露內幕信息行為有過(guò)之而無(wú)不及。因此，對于能夠影響內幕信息形成的動(dòng)議、籌劃、決策或者執行人員，應當區別于普通的內幕信息的知情人員，內幕信息的敏感期應當自其動(dòng)議、籌劃、決策或者執行初始時(shí)間開(kāi)始起算。

（七）內幕交易、泄露內幕信息的定罪量刑標準

1. 單次證券交易成交額、期貨交易占用保證金數額的認定

如何認定單次證券交易成交額、期貨交易占用保證金數額，實(shí)踐中存在不同看法。一種觀(guān)點(diǎn)認為，應當根據不同情形，以單次買(mǎi)入金額或者賣(mài)出金額作為成交額（占用保證金數額）。在利空消息案件中，以單次買(mǎi)入金額作為成交額（占用保證金數額）；在利好消息案件中，以單次買(mǎi)出金額作為成交額。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，以初始買(mǎi)入金額作為成交額（占用保證金數額），既有利于被告人，也有利于證據收集，同時(shí)便于計算獲利金額，應當以初始買(mǎi)入金額作為成交額（占用保證金數額）。

經(jīng)研究認為，買(mǎi)入金額、賣(mài)出金額均能體現行為的社會(huì )危害程度。在有的案件中，買(mǎi)入金額最能準確體現行為的社會(huì )危害大小，而在有的案件中，賣(mài)出金額最能準確體現行為的社會(huì )危害大小�？紤]到具體案件中情況比較復雜，《解釋》對此未確立一個(gè)統一的原則。實(shí)踐中，對于單次買(mǎi)入金額、賣(mài)出金額不同的，比較普遍的做法是按照“從一重處斷”原則，即將數量大的認定為成交額（占用保證金數額）。

2. 獲利或者避免損失數額的認定

如何認定獲利或者避免損失數額，是按照實(shí)際所得還是按照賬面所得，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題。一種觀(guān)點(diǎn)主張，獲利或者避免損失數額應當按照實(shí)際所得計算，不能按照賬面所得進(jìn)行計算。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，獲利或者避免損失數額應當按照賬面所得進(jìn)行計算。

經(jīng)調研，在有的案件中，股票僅賣(mài)出一部分；在有的案件中，行為人為逃避處罰通常選擇賣(mài)虧；而在有的案件中，對未拋售的涉案股票可能需要進(jìn)行應急處理，根據具體股市行情決定是否拋售�？紤]到實(shí)際情況紛繁多變，《解釋》未對獲利或者避免損失數額的認定確立一個(gè)總的原則。實(shí)踐中比較傾向的觀(guān)點(diǎn)是，對已拋售的股票按照實(shí)際所得計算，對未拋售的股票按照賬面所得計算，但對為逃避處罰而賣(mài)虧的股票，應當按照賬面所得計算。對于涉案股票暫不宜拋售的，在認定獲利或者避免損失數額時(shí)，應當按照查封股票賬戶(hù)時(shí)的賬面所得計算，但在具體追繳財產(chǎn)或退賠財產(chǎn)時(shí)，可按最終實(shí)際所得認定獲利或者避免損失數額。

此外，還有一個(gè)問(wèn)題值得探討的是，企業(yè)分紅能否計入獲利數額？一種觀(guān)點(diǎn)認為，企業(yè)分紅與內幕交易行為無(wú)關(guān)，不應計入獲利數額；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，企業(yè)分紅與買(mǎi)進(jìn)的股票數量成正比，而買(mǎi)進(jìn)的股票數量直接與內幕信息的影響力有關(guān)，因此企業(yè)分紅應當計入獲利數額。

《解釋》未對此作明確規定，實(shí)踐中比較傾向的做法是，將交易過(guò)程中的企業(yè)分紅計入獲利數額。具體又分兩種情況：一是企業(yè)業(yè)績(jì)、分紅本身是內幕信息，行為人獲取該信息后，買(mǎi)進(jìn)大量股票。該情形下，將企業(yè)分紅計入獲利數額沒(méi)有任何爭議。二是企業(yè)業(yè)績(jì)、分紅與內幕信息無(wú)關(guān)，只不過(guò)在行為人買(mǎi)進(jìn)大量股票后，企業(yè)分發(fā)了紅利。由于內幕信息的影響力主要體現在證券、期貨交易量、交易價(jià)格的變化上，而交易量與企業(yè)分紅數額直接成正比，即買(mǎi)進(jìn)的股票越多，企業(yè)分紅就越多。因此，企業(yè)分紅多少與知情內幕信息之間具有刑法上的因果關(guān)系，應當將企業(yè)分紅計入獲利數額。

3. 情節嚴重與情節特別嚴重的量比

在起草之初，基于證券、期貨犯罪涉及的數額一般都偏高的考慮，又鑒于其情節嚴重（起刑點(diǎn)標準）與最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的相關(guān)立案追訴標準最好保持一致，《解釋》曾單方面提高了情節特別嚴重的認定標準，將內幕交易、泄露內幕信息罪的情節嚴重和情節特別嚴重量化比例確定為1：10。后在征求意見(jiàn)過(guò)程中，不少意見(jiàn)認為，通常司法解釋對情節嚴重與情節特別嚴重的量化比例確定在1：4至1：5之間，建議本解釋遵循常例。參考這一意見(jiàn)，《解釋》將“情節嚴重”與“情節特別嚴重”的量比確定為1：5。

（八）二次以上內幕交易或者泄露內幕信息相關(guān)交易數額的累計計算

1.“相關(guān)交易數額”的理解

《解釋》第八條中的“相關(guān)交易數額”中的“相關(guān)交易”與《解釋》第二條第二、三項規定的“相關(guān)交易”涵義相同�！跋嚓P(guān)交易數額”，包括相關(guān)交易行為的成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失數額，不能僅理解為成交額。

2. 相關(guān)交易數額是否累計計算

實(shí)踐中，對這一問(wèn)題存在不同主張。一種觀(guān)點(diǎn)認為，以初始成交額（占用保證金數額）、獲利或者避免損失數額認定行為人的犯罪數額，既有利于被告人，又有利于證據收集，還便于違法所得的計算。如果進(jìn)行累計，一旦涉案人員對證據進(jìn)行了銷(xiāo)毀，就難以準確計算相關(guān)交易數額總量。因此，最好以初始成交額（占用保證金數額）、獲利或者避免數額作為最終的犯罪數額，反對將相關(guān)交易數額進(jìn)行累計。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，證券、期貨犯罪與其他挪用公款的職務(wù)犯罪不同，證券、期貨犯罪主要體現在交易量的變化對市場(chǎng)秩序以及由此導致的對股民權益的侵害，應當對成交額（占用保證金數額）、獲利或者避免損失數額進(jìn)行累計�！督忉尅凡杉{了后一種觀(guān)點(diǎn)。

3. 關(guān)于納入累計的內幕交易行為的范圍

《解釋》第八條對內幕交易數額的累計計算僅作了原則性規定，即必須依法累計計算。對這一原則性規定，應理解為對內幕交易數額累計計算的限定，即單次內幕交易或者泄露內幕信息行為如不構成犯罪但超過(guò)行政處罰時(shí)效期限或者構成犯罪但超過(guò)追訴期限的，不在累計范圍，但依照法律不受追訴期限限制的除外。

要準確認定累計數額，必須準確認定哪些行為能夠作為累計對象。由于一般違法行為和犯罪行為的處罰時(shí)效不同，所以首先必須界分一般違法行為和犯罪行為。違法行為必須在行政處罰時(shí)效之內的限定旨在限制刑罰權的無(wú)限擴大，科學(xué)體現刑法的謙抑精神。行政違法行為，處罰時(shí)效一般為二年（逃稅行為除外），對于已過(guò)處罰時(shí)效的一般違法行為，如果不能追究行政責任，那么無(wú)疑也不宜追究刑事責任，這應是社會(huì )主義法治精神的原則性要求。針對已經(jīng)舉報、行政執法機關(guān)或者司法機關(guān)已經(jīng)立案，不受行政處罰時(shí)效期限或追訴期限限制的違法犯罪行為，行政處罰權或者刑罰權沒(méi)有限制，因此對這類(lèi)內幕交易行為應當納入累計范圍。

（九）犯罪數額構成不同情節的處罰原則

《解釋》第九條第一款對犯罪數額構成不同情節的犯罪規定了處罰原則。

在內幕交易、泄露內幕信息案件中，只要成交額（期貨案件為占用保證金額）、獲利額其中之一達到入罪標準，就構成犯罪。從原理分析，社會(huì )危害性是定罪量刑最基本的依據，《解釋》之所以將成交額、占用保證金額、獲利額作為定罪依據，是因為這三者均能體現行為的社會(huì )危害程度。在有的案件中，交易數額（保證金額）最能準確體現行為的社會(huì )危害大小，而在有的案件中，獲利或者避免損失數額最能準確體現行為的社會(huì )危害大小。理論界和實(shí)務(wù)界的主流觀(guān)點(diǎn)均認為，同一行為成交額（占用保證金額）、獲利或者避免損失數額構成不同情節的，應當按照“從一重處斷”原則確定有關(guān)被告人的量刑幅度。

由于內幕交易、泄露內幕信息犯罪有情節嚴重和情節特別嚴重兩個(gè)法定刑幅度，且情節嚴重、情節特別嚴重均是通過(guò)成交額（占用保證金額）、獲利或者避免損失數額來(lái)體現的，所以三者不僅是區分罪與非罪的標準，還可能是區分此罪與彼罪的標準。如在牽連犯、想象競合犯案件中，一般是按處罰較重的罪進(jìn)行定罪處罰，這就要求準確找到能夠體現最重罪行的犯罪數額。這一定罪邏輯，反過(guò)來(lái)表明，在同一案件中，如果犯罪數額構成不同情節的，一般按照處罰較重的數額確定量刑幅度。

基于上述分析和論證，《解釋》第九條第一款規定：“同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構成情節嚴重、情節特別嚴重的，按照處罰較重的數額定罪處罰�！�

（十）關(guān)于共犯情形罰金刑的適用

共同犯罪情形，是按照共同犯罪數額計算罰金，還是按照各自的犯罪數額計算罰金，在司法實(shí)踐中不好把握，因此有必要予以明確。

一般情況下，定罪與量刑應堅持同一數額標準，但在共同犯罪案件中，特別是人數眾多的共同犯罪案件中，這一原則應有所修正，否則必然導致罰金數額過(guò)大，而出現根本無(wú)法執行的情況�！督忉尅返诰艞l第二款借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十二條的規定，[④]對共同犯罪的罰金刑適用在總額上作了如下限制：構成共同犯罪的，按照共同犯罪行為人的成交總額、占用保證金總額、獲利或者避免損失總額定罪處罰，但判處各被告人罰金的總額應掌握在各被告人獲利或者避免損失總額的一倍以上五倍以下。

（十一）違法所得數額的理解

“違法所得數額”通常被理解為“獲利數額”，如1995年《最高人民法院關(guān)于審理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》將“違法所得數額”界定為“生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品獲利的數額”。由于生產(chǎn)、銷(xiāo)售行業(yè)的違法犯罪行為很少涉及損失避免的認定，所以將此處的“違法所得”理解為“獲利數額”有其一定的合理性。然而，證券、期貨交易是一種高風(fēng)險的投資行業(yè)，獲取內幕信息后，買(mǎi)入行為可能獲取暴利，賣(mài)出行為可能避免損失，因此，行為人在內幕信息敏感期內賣(mài)出證券、期貨所避免的損失應當認定為刑法第一百八十條第一款規定的“違法所得”。

（十二）泄露內幕信息人員、明示人員、暗示人員的罰金數額

1.非共犯情形下泄露內幕信息人員、明示人員、暗示人員的罰金數額

刑法第一百八十條第一款對內幕交易、泄露內幕信息罪規定了并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，然而，對于非共犯情形下的泄露內幕信息人員、明示人員、暗示人員，此處的“違法所得”是指從事內幕交易的違法所得還是指因泄露內幕信息或者明示、暗示行為而獲取的報酬，該問(wèn)題亟需明確。

有觀(guān)點(diǎn)認為，非共犯情形下泄露內幕信息人員未參與內幕交易，也就未從交易行為中獲取所得。由此而論，對于此類(lèi)人員，違法所得只能是因其泄露、明示、暗示行為而獲取的報酬，將此處的“違法所得”理解為內幕交易人員的違法所得，違背了刑法原意。另外，獲取內幕信息人員可能自己未從事內幕交易但將內幕信息再泄露，甚至連鎖泄露內幕信息二、三次，由此根據所有人的內幕交易違法所得對泄露人員進(jìn)行處罰，便顯失公平。經(jīng)研究認為，刑法第一百八十條第一款規定的“違法所得”應是指內幕交易人員的違法所得。該條之所以未具體明確違法所得主體，從一個(gè)角度可以理解為是立法者的疏漏，但從另一角度也可以理解為是一種立法技術(shù)，將此處的“違法所得”理解為內幕交易人員的違法所得，并未違背立法原意。對關(guān)系密切的人泄露內幕信息，可能根本不存在什么報酬，因此將“違法所得”理解為泄露內幕信息行為，明示、暗示行為的報酬，與立法原意不符�；�于這一分析，《解釋》第十條第二款規定：“內幕信息的泄露人員或者內幕交易的明示、暗示人員未實(shí)際從事內幕交易的，其罰金數額按照因泄露而獲悉內幕信息人員或者被明示、暗示人員從事內幕交易的違法所得計算�！�

2. 對二手以上的內幕信息傳遞行為是否追究刑事責任

一種觀(guān)點(diǎn)認為，我國應當采取信息內容為主，傳遞身份為輔模式。對多級傳遞內幕信息行為的認定，主要看被傳遞人是否明知其接受的信息為內幕信息，其次考慮傳遞人與被傳遞人之間的關(guān)系。但從當前司法現狀出發(fā)，對二手以上的內幕信息傳遞行為，原則上不應追究刑事責任，否則打擊面過(guò)大。如在證券、期貨市場(chǎng)比較發(fā)達的歐盟采取的是傳遞身份模式，對二手以下的傳遞者僅給予行政處罰，而日本對二手以下的傳遞者則不追究任何責任。

另一種觀(guān)點(diǎn)認為，對于內幕交易、泄露內幕信息行為的認定，關(guān)鍵在于內幕信息傳遞人主觀(guān)上是否明知。如果屬于明知是內幕信息而予以傳遞的，即表明行為人在傳遞時(shí)具有主觀(guān)惡性，屬于惡意侵犯法益，無(wú)論是第幾手傳遞內幕信息，都應當追究刑事責任。當前，世界各國對內幕信息多級傳遞行為的認定模式存在一定差別。我國當前證券、期貨市場(chǎng)秩序過(guò)亂，應借鑒美國模式進(jìn)行綜合治理。美國采取的是信息內容模式，傳遞身份在所不問(wèn)。2000年，美國有個(gè)內幕交易案件，追究了內幕信息傳遞第六手的刑事責任。

經(jīng)研究認為，并非所有存在二傳、三傳的案件都難以認定泄露內幕信息人員的責任，即便難以認定，在能夠認定的限度內也應追究泄露內幕信息人員的責任。對于泄露內幕信息行為，即如二傳、三傳不是從內幕信息知情人員那里獲悉信息，但如果泄露內幕信息人員知曉有二傳、三傳乃至之后的人在利用其泄露的內幕信息進(jìn)行交易而不加制止或未有效制止，那么其就應當對這些從事內幕交易的行為承擔責任。

（十三）關(guān)于無(wú)獲利且未避免損失情形的罰金刑適用

在無(wú)違法所得的情況下，如何適用罰金刑，實(shí)踐中存在分歧。

一種觀(guān)點(diǎn)認為，應當處以罰金刑，具體適用時(shí)可以選擇替代標準。理由是：首先，從刑罰設置原理分析，對經(jīng)濟犯罪處以財產(chǎn)刑是必要的；其次，從刑法條文的表述分析，“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”意味著(zhù)必須處以罰金刑；再次，突破刑法規定，彌補立法漏洞的做法，在司法解釋中已有先例可循。如生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品罪中的“銷(xiāo)售金額”就是一適例。

另一種觀(guān)點(diǎn)認為，并處罰金刑只是為了區別單處罰金刑，即在判處主刑的同時(shí)也可以判處罰金刑，但并非必須判處罰金刑，特別是在沒(méi)有違法所得情形下。理由如下：首先，不處以罰金刑不等于不處罰，主刑的輕重仍然是罪刑均衡的主要參考指標；其次，刑法明文規定按照違法所得計算罰金，司法解釋無(wú)權突破刑法對沒(méi)有違法所得情形規定罰金計算標準；此外，在內幕交易、泄露內幕信息案件中，難以在違法所得之外找到計算罰金的替代標準，如果以交易額替代違法所得，那么將會(huì )大大加重內幕交易、泄露內幕信息行為人的財產(chǎn)刑。

《解釋》對此未作明確。實(shí)踐中，比較傾向的做法是對行為人判處一千元的罰金，即以罰金刑的下限作為判處行為人的罰金數額，如此解決了具體案件中無(wú)違法所得而無(wú)罰金參照標準與刑法規定的并處罰金而必須判處罰金之間的矛盾。

（十四）關(guān)于定罪量刑標準是否區分單位和個(gè)人主體

有觀(guān)點(diǎn)認為，單位犯罪和個(gè)人犯罪在起訴標準和處刑上均應有所區別。而反對觀(guān)點(diǎn)認為，2008年《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《補充規定》”）沒(méi)有區分單位和個(gè)人兩種主體，因此無(wú)需區別單位犯罪主體和個(gè)人犯罪主體。經(jīng)研究認為，就本罪而言，刑法對單位犯罪規定了單獨的法定刑，即便不對單位犯罪和個(gè)人犯罪的量刑標準加以區別，也可以追求兩者之間的量刑平衡。因此，《解釋》采納了后一種觀(guān)點(diǎn)。

 

--------------------------------------------------------------------------------

[①]根據證監會(huì )《上市公司收購管理辦法》（2008年修訂）第八十三條的規定，一致行動(dòng)人是指通過(guò)協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴大其對一個(gè)上市公司股份的控制比例,或者鞏固其對上市公司的控制地位,在行使上市公司表決權時(shí)采取相同意思表示的兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織。

如無(wú)相反證據，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人：

　　(1)投資者之間有股權控制關(guān)系。

　　(2)投資者受同一主體控制。

　　(3)投資者的董事、監事或者高級管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔任董事、監事或者高級管理人員。

　　(4)投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生影響。

　　(5)銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排。

　　(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其它經(jīng)濟利益關(guān)系。

　　(7)持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份。

　　(8)在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份。

　　(9)持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份。

　　(10)在上市公司任職的董事、監事、高級管理人員及其前項所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與自己或者前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份。

　　(11)上市公司董事、監事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份。

　　(12)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。

[②]證券法第七十條 依法必須披露的信息，應當在國務(wù)院證券監督管理機構指定的媒體發(fā)布，同時(shí)將其置備于公司住所、證券交易所，供社會(huì )公眾查閱。

[③]證券法第六十七條發(fā)生可能對上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應當立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務(wù)院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時(shí)報告，并予公告，說(shuō)明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。

下列情況為前款所稱(chēng)重大事件：（一）公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（三）公司訂立重要合同，可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償到期重大債務(wù)的違約情況；（五）公司發(fā)生重大虧損或者重大損失；（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；（七）公司的董事、三分之一以上監事或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實(shí)際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，股東大會(huì )、董事會(huì )決議被依法撤銷(xiāo)或者宣告無(wú)效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案調查，公司董事、監事、高級管理人員涉嫌犯罪被司法機關(guān)采取強制措施；（十二）國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他事項。

第七十五條 證券交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財務(wù)或者對該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，為內幕信息。

下列信息皆屬內幕信息：（一）本法第六十七條第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增資的計劃；（三）公司股權結構的重大變化；（四）公司債務(wù)擔保的重大變更；（五）公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十；（六）公司的董事、監事、高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；（七）上市公司收購的有關(guān)方案；（八）國務(wù)院證券監督管理機構認定的對證券交易價(jià)格有顯著(zhù)影響的其他重要信息。

期貨交易管理條例第八十五條 （十一項） 內幕信息，是指可能對期貨交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的尚未公開(kāi)的信息，包括：國務(wù)院期貨監督管理機構以及其他相關(guān)部門(mén)制定的對期貨交易價(jià)格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所做出的可能對期貨交易價(jià)格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會(huì )員、客戶(hù)的資金和交易動(dòng)向以及國務(wù)院期貨監督管理機構認定的對期貨交易價(jià)格有顯著(zhù)影響的其他重要信息。

[④]二十二、關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問(wèn)題審理共同走私犯罪案件時(shí)，對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃應繳稅額的一倍以上五倍以下。緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)

日期：2012-12-10 13:36:07 | 關(guān)閉 |  分享到：