[ 王瑜 ]——(2010-3-12) / 已閱7813次
從“解百納”商標之爭談商標戰略
王瑜
知識產權戰略推行了好幾年，已經央企向其他企業推廣實行，然而其重要組成部分商標戰略卻并沒有引起足夠的重視。2010年1月14日北京市第一中級人民法院對“解百納”商標爭議案件做出一審判決，該案件從張裕公司向國家商標局提出注冊申請，到北京市第一中級人民法院作出一審判決，前后歷時八年，幾乎將商標申請過程中所涉及的程序全都走了一遍，但“解百納”是否可以被確認為注冊商標還沒有最終的答案�！敖獍偌{”商標保衛戰作為一個商標案件非常具有典型意義。下面“解百納”案件為例，從幾個方面分析張裕公司的商標戰略。
戰略思維之隘
《國家知識產權戰略綱要》將知識產權工作歸為四個部分：創造、運用、保護、管理，商標戰略同樣也包括這四個部分。企業以盈利為目的，商標戰略也必須從企業的商業利益上來設計規劃本企業的商標戰略。因此所謂商標戰略就是從企業長遠盈利的目標出發對本企業商標進行的整體性規劃，其基本原則是利益優先。思路決定出路，商標戰略規劃必須具備一定的思維高度。我們來看看張裕的戰略思維，“解百納”商標背后是幾十億的市場，這個大蛋糕正是張裕與其他葡萄酒企業博弈的真正目的。在“解百納”商標博弈中張裕首先出牌，將“解百納”申請注冊為商標，隨后以行業中其它巨頭組成的聯盟作為博弈的另一方，看起來是個二人博弈，但卻是一個企業與一個行業的博弈。在二人博弈中，如果只博弈一輪，當然的策略是和對方相反，即背叛原則。中國市場巨大，不是一家公司可以壟斷，市場總是競爭與合作相伴相生，與競爭企業合作不一定損害自己的利益，如果僅將同行業看作是競爭者，單方采取一些競爭措施，可以為企業帶來一時的競爭優勢，這種競爭手段在同行業看來無異于“背叛”。顯然無論是從商標申請程序上還是從市場競爭看，都是多輪的重復博弈，即便經過多輪的博弈也不一定有最后的勝利者，目前該案件經過八年的反復博弈，還沒有最終的結局。在多輪的復合博弈中，博弈雙方就得考慮博弈策略，是與對手合作還是背叛，當一方背叛時，另一方最佳策略就是一報還一報，即選擇背叛，如此循環往復，將博弈繼續下去。這場“解百納”保衛戰中，張裕的行為被看作是對行業的背叛。各方在“解百納”博弈中從法律程序打到市場，各方紛紛降價，“解百納”優厚的市場利益在各方的紛爭中逐漸失去，而市場份額最大的張裕公司顯然利益損失最大。張裕的背叛行為致使在整個行業陷于孤立，失去與行業合作的機會，對其今后的經營必然帶來不利。張裕公司的商標戰略背離了最基本的初衷——企業利益。
“解百納”商標之爭各方博弈的是“解百納”背后的市場利益，但其結局并不是勝獨享“解百納”產品的市場盛宴，敗者退席。在二人的多次博弈中還有一種策略是合作，就是雙方達成協議分享利益，終止無休止的博弈。筆者在多個場合提議，博弈各方休戰，將“解百納”商標作為一個證明性質的商標，各方共同制定標準，大家在大蛋糕中分享“解百納”成果。中國葡萄酒正是發展的大好時機，需要一個和平的環境，這個行業才能做大，才能抵御國外葡萄酒的沖擊，才會有中國葡萄酒企業生存的空間。當張裕的“解百納”商標之爭陷入一個企業與一個行業的利益博弈，是選擇合作還是背叛？不僅需要一定的胸懷更體現出一個企業戰略抉擇水平。如果一味追求單方的勝利，將博弈進行到底，顯然是狹隘的戰略思維，其結果反而是與最終利益相背離。
商標注冊之誤
知識產權戰略排在第一位的事項是創造，對于商標戰略而言創造體現在商標注冊上，好的商標注冊是商標戰略成功的基礎。就像奧運冠軍，并不是任何人都可以通過努力都能得到，運動員還需要一定的天賦，他們要經過層層的選拔才能作為培育的“苗子”，這就是成為冠軍的基因。其實馳名商標也是有基因的，并不是任何一個商標名字都可以培育成為一個馳名商標，也需要一定的“天資”。
“解百納”之爭焦點在于“解百納”是不是個通用名稱，對于通用名稱，法律并沒有明確的規定。在中國政法大學出版的高等政法院校系列教材《知識產權法學》書上找到學者的描述：“商品的通用名稱是指一種商品區別另一種商品的規范化稱謂，也包括人們習慣使用的俗稱、別稱”，根據學者的說法通用名稱不僅僅是商品的規范名稱，也還包括俗稱和別稱，就像土豆，在北京都叫土豆但是在山西卻叫“山藥蛋”，而江西人習慣叫“洋芋頭”，土豆是規范的學名，而“山藥蛋”和“洋芋頭”都是別稱，“山藥蛋”、“洋芋頭”都是土豆的通用名稱。盡管“解百納”是否是一個通用名稱目前沒有定論，處在如此大的爭議中至少可以說“疑是”，其作為一個商標不僅沒有成為馳名商標的天賦，反而在未出生前就已呈病態，那么它的基因就不健康了，一個有基因缺陷商標很難培育成馳名商標。使用疑是的通用名稱作為商標申請，將引發無休止的爭議。即使疑是的通用名稱僥幸獲得商標注冊，也難保不被撤銷。有效的注冊商標被司法否定在我國是有先例的，北京××酒業公司1994年注冊了“甑餾”商標，該公司以商標侵權為由將北京牛欄山酒廠等企業起訴到法院，北京市第一中級人民法院認為“甑餾”為商品的通用名稱，認定牛欄山酒廠等企業的使用行為屬于正常使用，不屬于商標侵權并駁回了××酒業公司的起訴。因為涉嫌是通用名稱，一個注冊使用了十幾年的商標最終也沒有逃脫被否定的命運。即使暫時沒有被撤銷，在無休止的戰斗中“解百納”這個本來含金量很高的詞將大打折扣，甚至徹底喪失其市場價值，因陷入無休止的訴訟而沉淪的著名商標不在少數。選擇一個有基因缺陷的詞作為商標申請，張裕公司商標戰略在起點上就存在問題。
商標使用之殤
商標戰略第二個重要部分是運用，商標的運用被我國企業所忽略，我國企業一般不注重商標的運用，甚至連最起碼的商標使用標志○R都沒有。好的商標運用方式對商標的宣傳推廣具有事半功倍的效果，而運用不當則可能將商標斷送，“吉普”、“席夢思”、“氟氯昂”等商標就是因為運用問題被淡化為商品的通用名稱，而“解百納”陷入通用名稱之爭與張裕公司運用不當有直接關系。
沒有任何一個產品名稱天生就是通用名稱，當某個產品有了行業內約定俗成的名稱，這個名稱就是通用名稱。行業的約定俗成是因為一定時間的使用，基本原因是自己使用不當，或者維護不利。馳名商標有個淡化的理論，說的是馳名商標可能因為各種原因被淡化為通用名稱。我國對商標的淡化了解不多，當“Google”被當成一個詞收錄進了著名的詞典時，我國很多媒體為Google公司歡呼，其實這是一種很可怕的淡化行為�！癎oogle”是一個商標，被收錄進詞典該商標就失去了商標意義上的區別作用，不再成為一個商標，巨大的商標價值立刻灰飛煙滅。當發生這種情況時商標權人必須積極主張權利，維護好自己的商標，“Google”立即向媒體發布了聲明以維護該商標。我國的商標權人唯恐自己的商標不馳名，花費巨額的費用去推廣，而許多不當的推廣行為是在自行淡化自己的商標。
張裕稱“解百納”是在1931年當時兼任張裕經理徐望之先生組織一批公司和銀行人員研究為公司葡萄酒定名，他們決定秉承張裕創始人張弼士倡導的“中西融合”理念，取“攜海納百川”之意，將這種高檔葡萄酒命名為“解百納干紅”。從那以后，解百納干紅就一直是張裕的核心子品牌，多年來早已和張裕的文化融為一體。另一種說法認為，解百納一詞是由法文“Cabernet”翻譯而來，并非張裕所獨有。我們不否認“解百納”在上世紀三十年代張裕就已經注冊為商標，但“解百納”本身也被張裕忽略了，如果在我國商標法恢復時注冊就不會有今天的紛爭。不管“解百納”是什么來歷以及歷史關系，難以否認的是目前市場上有無數種“解百納”葡萄酒，大部分葡萄酒業企業認為“解百納”為通用名稱。這與張裕公司自身的使用不當不無關系，張裕公司在建國之初承擔了全國葡萄酒行業人才培訓工作，學員們被告知一種“三珠合一”的葡萄酒品種就叫“解百納”，這些學員后來成為中國葡萄酒行業的中堅力量，他們在全國生產制造“解百納”葡萄酒，這是張裕公司自行淡化商標的開始。張裕對自己的淡化行為并沒有知覺，直到現在其廣告都是直呼“張裕解百納”，其產品標識也是使用“張裕解百納”（如圖1），“張�！笔莻�商標，按照消費者一般稱呼習慣“解百納”自然被當成產品的名稱�；趶堅５挠梅�，市面上也就有了“長城”牌的“解百納”（如圖2）和其他牌子的“解百納”（如圖3）�！敖獍偌{”商標陷入通用名稱之爭這是張裕商標使用之殤。
圖1 圖2 圖3
商標維權之困
單純的維權已經在知識產權戰略中逐漸淡化，在商標戰略中不能再陷于單個案件的勝敗，而是從企業利益的角度綜合考慮商標訴訟策略。先前有報道說張裕公司在大量招聘法律專業的員工，意在為下一步在全國范圍內進行商標維權儲備人才。知識產權訴訟維權是個負和博弈，基本沒有贏家。馬丁•蘇比克發明了“美元拍賣博弈”，一個極為簡單、非常有娛樂性和啟發性的游戲，游戲中一張1美元的紙幣被拍賣，規則是：每次新的報價必須高于上一次，以價高者得，報出第二高價者什么也得不到，但是要付出他最后一次報價的款項。蘇比克的規則很快讓人發瘋了，因為后一次報價讓總讓前一次報價的人處于不舒服的地位，誰都不愿意做出價第二的傻瓜，白費了錢，卻什么也得不到，于是在相互攀比下，參與者相繼將價格抬高，這個價格很容易被抬高到超過1美元，出這個價的人得到這1美元，但是支付的價款要高于1美元，得不償失。而出價第二高的人更是倒霉，白白扔掉了1美元。這個人為設計的游戲規則，理性的思維告訴我們這是瘋子的游戲，現實中大家不會這么傻。但是事實并非如此，這種非理性的博弈處處可見。張裕在“解百納”商標之爭的多輪博弈中同樣也陷入“美元拍賣博弈”困境，每一次博弈，各方付出的成本在遞增，總有一方要敗訴，敗訴的一方就成為出價第二的“傻瓜”，其為此付出的所有成本都要泡湯，而出價最高者也將是得不償失。
如果卷入人為設定的“美元拍賣博弈”中，一旦陷入很容易失去理性，當已經意識到問題的存在時，怎么辦？是停止“出價”讓對方勝出，還是繼續“報價”讓對方成為出價第二的傻瓜？如果博弈雙方都意識到這是傻瓜陷阱時，就可以達成合作，約定由一方勝出，勝出的一方分擔出價第二者的損失，這樣避免在多輪重復博弈中陷入“美元拍賣博弈”的陷阱，恢復博弈各方的理性，減少各方的損失。如果一方不遵守合作約定選擇了背叛，讓對方成為出價第二的傻瓜，可以獲得全部的收益，同時他的背叛必然遭到另一方的報復，于是惡性而瘋狂的傻瓜博弈又開始循環，終究各方都要遭受損失。
在知識產權多輪博弈中，要想自己不成為“傻瓜”，達成合作（和解）盡早結束博弈對博弈的參與者而言都是唯一的選擇。成熟的跨國公司解決知識產權糾紛都是以“和解”來終結，尤其是在專利侵權訴訟中，跨國公司很容易達成交叉許可協議，以自己的專利交換他人專利，這樣不僅免除了侵權之訴，還免費得到他人的專利技術，各方達成和諧共贏。我國企業也逐漸在成熟，避免陷入知識產權訴訟的陷阱，在華旗和朗科的專利大戰中，朗科取得了一審的勝利，但其浩浩蕩蕩進京宣傳的列車還沒有到達北京，整個行業的產品價格應聲而落，朗科產品價格不可避免地受到拖累，所以在二審中，這對“冤家”握手言和了。在這場“解百納”曠日持久的博弈中，與其他巨頭們相比，張裕是最輸不起的，如果張裕失敗，從前為“解百納”巨額的付出全部白費。聰明的張裕應當私下與巨頭們組成的聯合體達成“和平協議”，盡快結束令人瘋狂的“美元拍賣博弈”，但是到目前還沒有看到有張裕和解的跡象。
張裕對“解百納”的保衛戰雖然還沒有進入維權階段，但張裕在“解百納”商標保衛戰中，暴露出缺乏整體商標戰略思維，對商標制度缺乏深度甚至是常規性的了解，不能從長遠的戰略層面審視訴訟的得失等等。張裕公司是大型企業，其實這些也是國內企業的通病，國內企業從“解百納”商標之爭中應當進行自省、反思并規劃好自己的商標戰略。
作者：王律師，中國知識產權研究會高級會員
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