[ 滕傳樞 ]——(2010-6-10) / 已閱23776次

　　律師事務所的性質與律師事務所的組織形式是兩個不同的范疇。組織形式不是界定性質的依據。就像公司的組織形式不管是國有、外資、私營還是股份、有限，它的行業屬性都是企業一樣，作為律師事務所，不管它是什么組織形式，它的行業屬性只能都是事業。至于律師事務所應以何種組織形式設立，下文專題論述。
　　在界定律師事務所性質的條款里，加上 “不以營利為目的”一句，不但能和企業明顯區分，而且符合不搞經營的原則，符合律師職業的本質特征和“維護國家法律與社會正義”的執業宗旨，進而遏制少數律師悖離宗旨和原則盲目追逐經濟利益的商業化傾向。同時，也符合國際上的主流看法和作法：《德意志聯邦共和國聯邦律師條例》第二條就有“律師是不以贏利為目的的職業”的規定⑧。美國也“不準律師組織執行法律業務的專門公司”⑨。資本主義的國家尚且如此，何況社會主義的中國? 如果把律師事務所辦成 “公司”，則必將把律師事業導向歧途與毀滅!
　　律師事務所也不應定性為“中介機構”。中介這一概念來源于化學家英果爾德的化學理論，資本主義發展時期借用到 “中介貿易”概念之中，即“促使買賣雙方達成交易而從事中間聯絡活動的一種貿易”⑩，由此而產生中介機構。中介機構從事的是經營活動(如經紀、居間)，而律師事務所不搞經營，它的某些業務從形式上看與中介活動相似，如給買賣雙方中的一方作代理促成交易、給糾紛雙方中的一方作代理而促成調解等，但是這種代理的內容僅限于提供法律幫助而不是從事交易，與 “從事中介貿易”有質的區別。而且律師的大多數業務活動，如辯護、代理訴訟、法律顧問、解答法律咨詢、代書等，也與中介不沾邊，所以把律師事務所定性為中介機構也是不當的。

四•對完善律師執業制度的建議

建議將《律師法》第十六條、第十七條、第十八條、第四十九條刪除，修改為以下三條:
----“律師事務所分為出國家出資設立、財政全額預算或差額預算，或由執業律師自籌資金設立、實行自收自支兩種組織形式�！�
----“律師事務所依法自主開展業務，以該律師事務所的全部資產對其債務承擔責任�！�
----“律師事務所實行過錯責任賠償制度。對因本所律師執業過錯造成當事人合法權益受損害的，應當予以賠償。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。
賠償責任可以實行保險制度，具體辦法由省(自治區、直轄市)律師協會與保險公司商定。法律、行政法規有規定的，從其規定。
在保險公司理賠和律師事務所賠償之后，尚不足應賠數的差額部分，受害人可以向構成過錯責任的執業律師個人索賠�！�
上述意見，主要是對律師事務所組織形式和律師過錯責任賠償制度的修改及完善。
　　盡管律師合伙制度在世界律師業普遍存在了上百年，盡管在現階段我國律師執業機構的組織形式大多數為合伙制，但我認為，合伙制不應當作為律師事務所的組織形式。有些西方國家也如此規定，如澳大利亞“出庭律師……不以合伙的組織形式開業”○11 �！半m然英國律師的規章允許律師之間成立雇傭協議，但是在大陸法系國家，這是不允許的。在后一種國家里，不承認律師之間存在雇傭人和受雇人的關系"○12。在我國，不應采用合伙制的理由是:其一，我國的律師所的性質是事業不是企業。合伙源于自然人為生產經營而組織起來的“人合”經濟實體�！睹穹ㄍ▌t》第三十條規定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動”。因此，“經營”是合伙的本質特征，與律師事務所 “不是經營性組織”是根本相悖的。其二，按《民法通則》規定，合伙是放在公民(自然人)范疇之內，它不具備法人資格(國際慣例亦如此)，違背律師事務所應是法人組織的原則。其三，合伙律師事務所中的律師被人為地分為兩部分: 一部分是合伙人，即投資人，俗稱老板; 另一部分是聘用律師，即雇員，俗稱打工仔。而設立事務所的投資并非是為該所創造剩余價值的資產，更主要的是律師的智力勞動。同是維護法律實施和公平正義的受人尊敬的律師，淪為雇主和受雇人的關系、剝削和受剝削的關系，這公平嗎、正義嗎?叫人怎么理解、怎能接受、怎可認同?難怪有學者指出，這“有悖于律師的獨立人格”○13。其四，合伙制律師事務所的合伙人對外承擔無限連帶責任，規模越大，執業律師越多，風險責任就越大，注定了這種模式不可能走高層次、規�；�發展的路。
　　關于合作制，這原本是農村和城鎮一種低級經濟組織的形式，它的本質特征也是“經營”�，F行的《合作律師事務所管理辦法》在合作人資格、財產性質、分配、歸屬等方面的規定缺乏科學性和可操作性○14。因此將合作制用在上層建筑領域的律師執業機構，顯得不倫不類。
　　至于個人律師事務所，現行《律師法》中沒有規定，在一些地方性法規中有。個人所與合伙所屬同類性質，其弊端不須贅述。作為律師執業機構由個人開辦實屬不妥，特別在我國更是如此。司法部曾有多次禁令，而且既叫個人所，又必須有三名以上律師組成，名與實矛盾。
　　上述建議將律師事務所組織形式僅規定為“國資”和“自資”兩種。國資所繼續保留是有必要的，特別是經濟欠發達地區，其組織形式的具體內容不須贅述，當然也應有所完善。自資所是新設計的，用它取代原有的合伙、合作及個人所。其組織形式的具體內容包括產權制度、組織治理制度和財產責任制度，可以借鑒現有律師所和醫院、學校以及有限責任公司的某些機制，重新規范。重新規范的指導思想應是從律師事務所的主要功能是組織領導本所律師開展業務，以法人的名義享有或承擔民事權利、義務;是靠律師以知識、智力、責任心，以相對獨立的方式提供服務在社會財富的再分配中換取勞動報酬，而不是靠資本的投入賺取利潤等這種職業特點來考慮和決定。應在充分論證的基礎上，由司法部制訂出《自資設立的律師事務所管理辦法》頒布施行。該辦法應把握如下三個框架要點。
(一) 關于產權制度: 只有本所執業律師才可成為出資人，出資不分先后，可累積計算; 出資額不具有“注冊資本”的性質，只是出資人享有該所產權的依據; 出資不能抽、退但可以轉讓，不實行出資人分紅制度; 除了終止清算之外不得進行分割。
(二) 關于組織治理制度: 實行民主管理和主任負責制，全體律師會議是最高權力機構; 執業律師的進、出應充分考慮“人合”的因素，既體現法人治理和集體力量的優勢，又體現“獨立司法人員”的職業特點; 事務所可以設置若干業務部門，可聘請若干行政或業務輔助工作人員，但主任、副主任和主要業務部門的負責人只能從本所執業律師中產生。
(三) 關于財產責任制度: 應從保證律師的合理報酬和兼顧事務所向高層次、規�；�發展的實際需要出發，合理制訂事務所和執業律師的分成提留比例; 制訂律師執業過錯責任賠償和律師責任賠償保險的具體實施辦法。
　　在實際運作中，各自資律師事務所的形式可不拘一格，規模有大有小，其組織結構的具體內容應在本所章程中詳細規定。
　　關于律師事務所的組織形式，在立法上只須把住: 是事業法人，不以營利為目的，設立人只能是國家或本所的執業律師，承擔有限責任，實行執業過錯責任賠償制度這五個關口就行了。
關于律師執業過錯責任賠償制度，《律師法》第十八條律師事務所承擔無限連帶責任的規定有悖法理。首先是沒有民法依據。律師事務所是事業法人，不是企業。其次，是不科學不合理，承擔連帶責任必須以行為人具有共同過錯為前提條件，民法之所以規定合伙人承擔無限連帶責任，是基于合伙人“合伙經營、共同勞動”的本質特點。律師是“司法的獨立人員”○15，其業務活動基本上由自己獨立完成、獨立負責，既不共同勞動，更未合伙經營，憑什么要律師相互承擔無限連帶責任? 第三，無限連帶責任的賠償制度將會導致律師無辜承擔風險，阻礙了律師事務所走高層次、規�；�發展的路，阻礙了我國律師業的正常、健康發展。
　　建議增加律師賠償責任保險制度。這是現行《律師法》中沒有的，在《海南經濟特區律師執業條例》第二十條中有此規定。這是運用現代保險制度的手段，最大限度分散律師執業的風險。從海南實施五年來的情況看，效果不錯，反映良好，受到律師的普遍歡迎，對促進律師業的發展有重要意義。
關于受害人可向構成過錯責任的執業律師個人索賠的建議，實質上是讓律師個人承擔了無限責任。這樣設計的理由是: 按現行《律師法》的規定，一些所是有限責任，另一些所是無限責任是不合理也不科學的。因為律師事務所性質都是事業法人，不管是什么組織形式，都不應承擔無限責任。但是取消了律師所的無限責任之后，可能會出現因律師執業過錯而受損害的當事人不能完全獲得賠償的現象，這也有失公平。另外，律師既然是司法的獨立人員，應對自己獨立承辦的業務因自己的執業過錯造成當事人合法權益受到的損害承擔責任，而不應該要別的律師來承擔連帶責任。這樣規定符合報酬、責任與風險的一致性，應是符合法理的；同時還可促使律師增強責任感和危機感，防止和減少律師執業過錯責任事故的發生。
2001-12-10于�？�


[ 原載《中國律師網》2003-04-04、
《海南律師公證》雜志2001年第3期 ]



注釋:
① 千古洲: 《從〈律師法〉談起------海南省司法廳廳長施文訪談錄》，載《中國律師》雜志2001年第8期第22頁。
② [英] 邁克爾•布羅思伍德: 《國際法律事務所》，載司法部公證律師司編《律師學習資料選輯》下輯 (下稱《選輯》) 1985年7月版第118頁。
③ [美] 特德•杰斯特：《美國律師為什么失寵》，載《選輯》第139頁。
④ 夏露:《國家統一司法考試走上前臺》，載《中國律師》雜志2001年第8期第5頁。
⑤ 同④。
⑥ 同①。
⑦ 司法部司發[1990]056號文件: 《司法部關于律師事務所不應進行工商登記的通知》; 司復[2000]4號文件：《司法部關于律師事務所不進行民政登記的批復》。
⑧ 劉彤海: 《關于律師法的邏輯結構與部分內容的修改語境》，載《海南律師公證》雜志2001年第2期第25頁。
⑨ 戴yi云：《美國的律師制度》，載《選輯》第78頁。
⑩ 《辭�！�1980年8月第一版1411頁。
○11 貿促會律師事務部:《澳大利亞律師業簡況》，載《選輯》第110頁。
○12 同②，第119頁。
○13 李敬忠:《誨南律師業發展的歷史與現實》，載《中國律師》雜志2001年第8期第27頁。
○14 參見張崢:《合作律師事務所管理辦法》中存在的主要問題，載《中國律師》雜志2001年第8期第7-8頁; 李建、袁浩:《合作所法律關系要理順》，載《中國律師》雜志2000年第3期第13頁。
○15 同⑧。

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