[ 徐巍 ]——(2002-10-6) / 已閱70340次
民事訴訟中的抗辯和否認
浙江萬(wàn)盛律師事務(wù)所 徐巍
[摘要]證明責任分配是民事訴訟中的核心問(wèn)題，一旦明確這一問(wèn)題，就可以分清訴訟中雙方當事人就同一事實(shí)的不同主張是抗辯還是否認。國內理論界鮮有對抗辯和否認進(jìn)行深入研究。本文試圖通過(guò)對抗辯和否認的定義和分析，澄清訴訟理論中一些極易混淆的概念，以利于司法公正化和程序化。本文中一些新穎的觀(guān)點(diǎn)可能尚未具備扎實(shí)的理論基礎，但至少為研究同類(lèi)問(wèn)題提供了新的思路。
[關(guān)鍵詞]證明責任 主張 反駁 抗辯 否認 反訴 反證
一、問(wèn)題的提出
案例：某甲起訴某乙，要求某乙償還欠款1.5萬(wàn)元。某甲提供某乙出具的一張2萬(wàn)元欠條，并稱(chēng)某乙還償還5000元，尚欠1.5萬(wàn)元。某乙對借款這一事實(shí)沒(méi)有異議，但辯稱(chēng)曾委托某甲將自己的一輛摩托車(chē)賣(mài)掉，某甲并未將賣(mài)車(chē)所得的價(jià)款1.8萬(wàn)元交付給某乙,因此這1.8萬(wàn)元是償還其所欠某甲1.5萬(wàn)元債務(wù)的本金和利息的。某甲對收到某乙的賣(mài)車(chē)款1.8萬(wàn)元沒(méi)有異議，但又稱(chēng)這1.8萬(wàn)元是某乙用于償還其欠某甲另一筆債務(wù)的，本案的1.5萬(wàn)元某乙并未歸還，某甲對自己的這一主張并無(wú)證據證明。法院應如何作出判決？
本案的焦點(diǎn)在于是否可以認定被告摩托車(chē)出賣(mài)的價(jià)款1.8元屬于被告償還1.5萬(wàn)元借款本金和利息。
一種觀(guān)點(diǎn)認為：無(wú)論是根據法律要件分類(lèi)說(shuō)還是待證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)，被告應承擔主張1.5萬(wàn)元本息被償還的證明責任，現被告對償還這一事實(shí)未達到“蓋然性占優(yōu)勢”的證明標準，故應承擔相應的法律后果，法院應判其償還1.5萬(wàn)元債務(wù)的本金和利息。[1]另一種觀(guān)點(diǎn)認為：原告必須證明原被告之間還存在另一筆債權債務(wù)關(guān)系，如果這一事實(shí)處于事實(shí)不清或真偽不明，則應由原告承擔不利后果，判決駁回原告的訴訟請求。[2]
筆者認為，上述問(wèn)題的解決不在于采用何種證明責任分配學(xué)說(shuō)加以解析，而在識別被告針對原告主張的反駁是抗辯還是否認、原告針對被告反駁的第二次主張是抗辯還是否認。只有弄清這兩個(gè)問(wèn)題，才能正確運用證明責任分配理論對案件作出判決。
二、現行法和證明理論的困惑
我國《民事訴訟法》第64條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據�！崩碚摻绨言撘幎ǜ爬椤罢l(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，長(cháng)期以來(lái)將其視為證明責任分配的原則。這種類(lèi)似法諺的簡(jiǎn)便易記的說(shuō)法，已經(jīng)被廣泛普遍地接受。
“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的核心在于訴訟當事人都負有證明責任。無(wú)論他是原告、被告還是第三人，誰(shuí)主張一定的事實(shí)（包括肯定事實(shí)和否定事實(shí)），誰(shuí)就有責任提供證據證明該事實(shí)。[3]（P. 190）
然而，隨著(zhù)對證明理論研究的不斷深入，尤其是隨著(zhù)大陸法系德、日等國的證明理論研究成果陸續被介紹到中國，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始對“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”提出質(zhì)疑，認為從司法實(shí)際應用來(lái)看，該規定并不能解決實(shí)際問(wèn)題。[4]（P. 143）
例如，在一起債務(wù)糾紛案件訴訟中，原告說(shuō)被告借了其500元，而被告說(shuō)沒(méi)有借，這時(shí)雙方當事人的說(shuō)法都是主張。但是，當是否借了500元這一事實(shí)真偽不明時(shí)，法院不能判決雙方當事人都勝訴或都敗訴，只能判決主張債權成立的原告敗訴。這時(shí)，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”并不能正確指引判決結果，因為雙方從借貸事實(shí)的正、反兩面提出主張，按該原則雙方都承擔證明責任，這顯然是不可行的。因此，“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”是經(jīng)不起實(shí)踐考驗的。[5]（P. 230）
或許可以進(jìn)一步辯解：在上例中，原告認為債權成立才是主張，而被告對這一事實(shí)的反對并沒(méi)有形成新的“主張”。[6]（P. 339） 這種辯解仍是無(wú)法解決下例中的問(wèn)題。
原、被告雙方在離婚訴訟中就財產(chǎn)分割出現分歧，原告認為家中的電視機是共同財產(chǎn)，被告則認為該電視機是婚前由個(gè)人購買(mǎi)，屬個(gè)人財產(chǎn)，雙方均無(wú)法充分證明各自的主張成立。法院此時(shí)是否可以依“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則判決？
答案顯然是否定的。因為法院無(wú)法判決該電視機既不是共同財產(chǎn)也不是個(gè)人財產(chǎn)，只能根據最高人民法院相關(guān)的司法解釋?zhuān)瑧J定該電視機為夫妻共同財產(chǎn)。由此可見(jiàn)，當事人并不是對自己的任何主張都要承擔證明責任。因此，有學(xué)者建議從訴訟法中刪除“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的規定。[5]（P. 231）
事實(shí)上，針對一方當事人提出的主張，相對方當事人可以提出反駁（或者稱(chēng)為反主張）。如何認識反駁的性質(zhì)、如何對反駁分類(lèi)以及反駁與證明責任有何種聯(lián)系，這些都是訴訟中關(guān)鍵問(wèn)題，在理論界至今仍存在不少混亂。
我們將訴訟中的反駁分為兩類(lèi)：一類(lèi)是抗辯，另一類(lèi)是否認。但也有學(xué)者認為訴訟中的抗辯包括被告人因為防御方法的一切主張，否認僅為抗辯之一。[7]（P. 28）
羅馬法對證明責任分配問(wèn)題規定了兩大原則：一是“原告應負舉證責任”，二是“主張者負擔舉證的義務(wù)，否認者不負擔舉證的義務(wù)”。上述原則經(jīng)中世紀寺院法的演變，成為“原告就其訴訟的事實(shí)進(jìn)行舉證，被告就其抗辯的要件事實(shí)進(jìn)行舉證”。[4]（P. 144-145） 在繼承并發(fā)展上述原則的基礎上，我們把反駁與證明責任密切加以聯(lián)系，將承擔證明責任的反駁稱(chēng)為抗辯，將不承擔證明責任的反駁稱(chēng)為否認，從而確立“抗辯者承擔證明責任，否認者不承擔證明責任”的原則。[5]（P. 233）
本文試圖探索區分抗辯和否認的價(jià)值所在。但首先將涉及證明理論的基本問(wèn)題。由于學(xué)者對證明責任理論的認識尚不統一，筆者將從本人對證明基本問(wèn)題的認識出發(fā)，嘗試對抗辯和否認作出統一、完整的解釋。這或許有助于消除目前關(guān)于這方面認識的混亂，避免今后還會(huì )出現“抗辯者只是否認本證本身的證明力，不必另行提出多個(gè)的事實(shí)”這樣不著(zhù)邊際、混淆是非的觀(guān)點(diǎn)。[6]（P. 247） 筆者相信解決抗辯和否認問(wèn)題。對司法實(shí)踐可以產(chǎn)生積極的影響。
三、證明責任和證明過(guò)程
（一）證明責任
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