[ 鄭坤山 ]——(2003-5-15) / 已閱43091次

試論證券民事賠償制度的建立與完善

中國政法大學(xué)法學(xué)院 鄭坤山* 北京 102249


內容提要：2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規定》使《證券法》給定的部分股東民事權利有得以維護的基礎，但股民的權利仍然未得到實(shí)質(zhì)性的司法保障，有鑒于此，筆者從證券民事賠償制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責任和證券民事賠償制度的實(shí)現機制幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：證券民事賠償制度 《1-9規定》 《證券法》 集團訴訟



一、引言
前一段時(shí)間，鄭百文虛假重組案，中科創(chuàng )業(yè)、億安科技股價(jià)操縱案，銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件相繼被揭露，人們在震驚之余，強烈呼吁人民法院介入此類(lèi)案件的民事審判，維護證券市場(chǎng)的公開(kāi)、公平、公正原則，保障數千萬(wàn)投資者的切身利益。[1]2002年1月15日，最高法院發(fā)布有名的《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》，當時(shí)市場(chǎng)參與者與法律界以為這一下可以啟動(dòng)證券民事訴訟運作了、終于可以追究那些欺詐股民的行為人之責任了。于是，對紅光實(shí)業(yè)、大慶聯(lián)誼、渤海集團、嘉寶實(shí)業(yè)、ST九州的訴訟陸續送到相關(guān)法院。到年中，有些案件也開(kāi)始庭審，但庭審之后除少數以和解或其他方式結案之外，其他的案件則遲遲不能作判決，原因是在虛假陳述與損害結果間的因果關(guān)系上（即誰(shuí)有勝訴權）、損害計算方法、訴訟方式（單獨訴訟、共同訴訟、還是集團訴訟）等發(fā)面還存在許多疑問(wèn)。
2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《1-9規定》），至少使《中華人民共和國證券法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券法》）給定的部分股東民事權利有得以維護的基礎。但這是否意味著(zhù)中國股民的權利就有了實(shí)質(zhì)性的司法保障呢？股民們是否因此就對股市投資更有信心了呢？答案不容樂(lè )觀(guān)�！蹲C券法》從1999年生效到今天已差不多4年了，盡管在《1-9規定》后對虛假陳述引發(fā)的民事訴訟已有可操作的細節，但對內幕交易、市場(chǎng)操縱等引發(fā)的民事訴訟還是被懸在空中。尤其令人遺憾的是，《1-9規定》本身存在兩處重大缺陷，以至于這一名為規制證券市場(chǎng)虛假陳述行為的《1-9規定》，事實(shí)上給一部分虛假陳述者留出了逍遙于民事賠償之外的空子，對投資者的利益保護仍然很不完善，仍然具有許多不確定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9規定》的象征意義大于它的實(shí)際意義。[3]
有鑒于上述問(wèn)題，筆者擬從制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責任和證券民事賠償制度的實(shí)現機制這幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)問(wèn)題。
二、 證券民事賠償制度建立之必然性
綜關(guān)《證券法》的全部條文可以發(fā)現，針對證券市場(chǎng)主體違反禁止性行為而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷(xiāo)資格證書(shū)、責令停業(yè)或關(guān)閉、沒(méi)收違法所得、罰款等行政責任；以及當該違法行為構成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責任，而極少關(guān)于民事責任的規定。[4]此種現象反映了多年來(lái)我國經(jīng)濟立法中長(cháng)期存在的重行政、刑事責任而輕民事責任的傾向。
法國法諺曰：“無(wú)救濟，無(wú)權利�！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖�，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務(wù)人履行其義務(wù)或為損害賠償，以確保權利的實(shí)現�！盵5]盡管我國證券市場(chǎng)已取得了令世人矚目的成就，證券市場(chǎng)中各項制度的建設也在逐步完善之中，但由于證券法[6]中民事責任制度并未真正建立與完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)的投資者無(wú)法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏制。我國目前證券市場(chǎng)中存在著(zhù)諸多問(wèn)題，確與民事責任制度的不完善有直接關(guān)系，長(cháng)此以往，我國證券市場(chǎng)的發(fā)展前景的確令人擔憂(yōu)。尤其是當前中國已加入WTO，證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開(kāi)放，此時(shí)建立和完善證券法中的民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾方面：
（一） 證券民事賠償制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是確實(shí)保護投資者合法權益的有力舉措。
《證券監管的目標與原則》把“保護投資者，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)，減少系統風(fēng)險”作為證券監管的目標，其首要的目的就是保護投資者的合法權益。[1]《證券法》第1條亦指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場(chǎng)是信心市場(chǎng)，而對投資者合法權益的切實(shí)保護為其源泉之一。[2]羅伯特.S.洛佩斯曾言：“無(wú)限制的信用是商業(yè)革命的潤滑劑”。[3]]對投資者來(lái)說(shuō)，證券市場(chǎng)的風(fēng)險再大，也大不過(guò)上當受騙卻告訴無(wú)門(mén)的風(fēng)險。如果投資者在遭受損失時(shí)卻被告知無(wú)法行使訴權時(shí)，保護投資者利益就是一句空話(huà)。
在證券交易這一復雜的民事活動(dòng)中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性與大眾性，在發(fā)生侵權后中小投資者尋求賠償往往無(wú)從下手；責任分析所需的高技術(shù)成分，夾雜上風(fēng)險的分析與推論，更使中小投資者難以按一般的民法原則來(lái)運作。因此法律給以明確、具體的規定，使他們在投資之前，就能預見(jiàn)到如果發(fā)生侵權行為，其利益能受到的保護程度及利用這一制度來(lái)追償損失以保護自身利益的現象系可操作性，這樣他們參與市場(chǎng)就會(huì )有安全感。[4]正如世界銀行的一份報告中所說(shuō)：“向金融市場(chǎng)提供資金的所有者都必須對資金能否收回的前景進(jìn)行評估，并相應要求足夠高的回報，以抵補所面臨的虧本風(fēng)險�！盵5]
由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實(shí)踐中，對有關(guān)的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒(méi)有給予補償。例如，實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的多起證券欺詐案，如蘇三山事件，瓊民源虛假報告等等，沒(méi)有一起對無(wú)辜投資者遭受的損害給予補償。[6]1998年被查處的“紅光實(shí)業(yè)案”中，盡管證監會(huì )的處罰力度很大，采取的卻仍然是行政責任，廣大受害投資者并沒(méi)有獲得應有的賠償。[7]這種忽視對受害人補救的制度，顯然是不利于證券市場(chǎng)的長(cháng)遠發(fā)展，因為保護投資者是證券立法的首要目標。只有通過(guò)對受害者提供充分補救，才能保護廣大投資者的利益，并維持公眾對投資市場(chǎng)的信心。如果無(wú)視投資者的合法權益，則會(huì )使證券市場(chǎng)賴(lài)以存在的基礎喪失，最終影響到它的發(fā)展。[8]因此，建立證券民事賠償制度，會(huì )使可能的與現實(shí)的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，將資金用到實(shí)處，實(shí)現資源的合理配置，優(yōu)化資金結構，讓資金發(fā)揮出應有的作用，從而實(shí)現社會(huì )經(jīng)濟的良性循環(huán)與發(fā)展。
（二） 證券民事賠償制度的建立能夠有效地遏制我國證券交易中的違法違規行為，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)。
談到中國證券市場(chǎng)發(fā)生的重大違規事件，早期具有典型性的是1992年8月發(fā)生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投資者對新股抽簽表發(fā)售工作不滿(mǎn)，而引發(fā)的股市騷亂，受其影響深圳股市幾乎全面停頓，上海股市也狂跌不止。中國年輕的股市付出成長(cháng)代價(jià)。[1]后者主角為有中國“證券之父”之稱(chēng)的管金生。它在國債期貨收市前8分鐘，為求生存，憑著(zhù)“靈感”瘋狂地創(chuàng )造出700萬(wàn)口價(jià)值1760億元的空單將穩步上升的327國債從152元砸到147.50元，給遵守游戲規則的同場(chǎng)競技的炒手們予沉重打擊。[2]近幾年，有關(guān)證券交易中的違法違規行為的訴訟案件亦是層出不窮：大慶聯(lián)誼案、圣方科技案、渤海集團案、嘉寶實(shí)業(yè)案、ST同達案、紅光實(shí)業(yè)案、銀廣夏案、ST九州案、三九醫藥案、ST天頤案等等，不僅損害了投資者的權益，而且由于法院沒(méi)有有效地使違法行為人受到應有的懲罰，所以違法行為一直沒(méi)有得到有效遏制。
在證券交易中，違法行為人從違法行為中獲得與從其他不法行為中獲得的利益相比可能更多，而單個(gè)投資者又有可能損失較少，“如果個(gè)別投資者的損失相加為個(gè)別違法人所有，則數額之巨大，足以使違法者一夜間成為百萬(wàn)或者千萬(wàn)富翁”，[3]證是這一原因，導致了某些不法行為人并不顧忌沒(méi)收、罰款等行政責任而甘愿鋌而走險，從事各種證券法所禁止的行為。如果法律中明確規定違法違規者的民事賠償責任，那么行為者在受到相應的行政與刑事處罰后，所獲得的不法利益將依法院的有效判決或調解而回復到受有損害的投資者手中，那么，違法違規行為人將因為自己的行為而遭受更大的不利益。這樣對于那些潛在的、有條件為違法違規行為的主體來(lái)說(shuō)，他會(huì )在“為”與“不為”所帶來(lái)的后果中進(jìn)行相應的衡量，當發(fā)現“為”所帶來(lái)的后果是嚴重的利益失調的時(shí)候，我相信，其違法違規的動(dòng)機一定會(huì )大大降低，違法違規現象相應地會(huì )得到有效的遏制。
除此之外，證券市場(chǎng)中，投資者尤其是中小投資者，由于受自身所處的地位及所具有的資金數額，其在信息的了解和風(fēng)險的分析與防范中，往往處于“先天不足”的劣勢。建立證券民事賠償制度，在有效遏制違法違規行為的發(fā)生的同時(shí)，可以使那些處于“優(yōu)勢”地位的主體（如上市公司的董事、監事、經(jīng)理等）更加注重保護投資者的合法權益，更加自覺(jué)地履行相應義務(wù)，從而確保公正、有效和透明的市場(chǎng)的不斷形成與完善。
（三） 建立證券民事賠償制度，使人民法院介入和加強對證券糾紛的民事審判，有助于增強人民法院的公信力，訓練出更多有經(jīng)驗、有法律思維能力的律師，從而有利于我國司法建設的完善。
人民法院受理和審判證券糾紛案件，在實(shí)體和程序上均具有相應的法律依據。但在司法界、證券界和社會(huì )上，對人民法院受理和審判證券糾紛案件是否有法律依據存在一些認識上的誤區，個(gè)別法院和審判人員對證券糾紛案件存在一定的畏難情緒。還有不少人認為，地方法官沒(méi)有審理證券類(lèi)訴訟案的經(jīng)驗，他們怎么能審理、判決這類(lèi)案件呢？[4]其實(shí)我們不應忘記，最高法院也沒(méi)有證券判案經(jīng)驗，他們也只能憑自己的想象力和征求他人及國外的經(jīng)驗來(lái)寫(xiě)作、出臺司法解釋。如果從一開(kāi)始就讓各地法院在具體審案中去摸索、在審案中征求證券專(zhuān)家和法律專(zhuān)家的意見(jiàn)，外加媒體的報道評論，那么這種互動(dòng)的過(guò)程不僅會(huì )讓《證券法》發(fā)揮相應的作用，而且會(huì )在這一判例法的運作模式中訓練出更多有經(jīng)驗、有法律思維能力的法官和律師。這種在具體判案中不斷摸索、不斷思考的特點(diǎn)也恰恰是在美國有許多高水平、受到社會(huì )普遍敬佩的法官的原因，因為法律條文的規定只能是原則性的，在具體運作中法官們必須有獨立思考和創(chuàng )新的能力。[1]鑒于我國當前法官整體素質(zhì)不高，建立明確的證券民事賠償制度，給法官審理證券案件以指導具有更加現實(shí)的意義。
證券糾紛案件雖然具有特殊性，但仍然屬于民事案件，現階段，在《證券法》沒(méi)有特殊規定的情況下仍適用民法通則。從原則上講，民法通則中規定的法律行為制度、代理制度、侵權行為制度、民事責任制度等均適用于證券糾紛。證券法中規定的內幕交易行為、市場(chǎng)操縱行為、虛假披露行為等，在民事領(lǐng)域中均可歸入侵權行為。通過(guò)受理和審判證券民事賠償糾紛案件，可以在侵權構成要件、因果關(guān)系、損失計算、舉證責任、訴訟形式、判決執行等諸方面探索出指導司法審判的經(jīng)驗，并給《證券法》司法解釋文件的制定提供素材。
此外，根據證券糾紛案件的特點(diǎn)，通過(guò)對典型案件的立案和審理，不僅可以依法保護當事人享有的訴權，維護投資者的合法權益，還能夠增強人民法院的公信力和權威性，維護司法公正，進(jìn)而加快“依法治國”的步伐。
（四） 證券民事賠償制度的建立，能夠有效地吸引和利用境外中小投資者的資金，促進(jìn)證券市場(chǎng)的國際化。
中國于2001年11月13日加入WTO，WTO的統一規制本身就是不同法域下的法律理念、價(jià)值、規則的融合，從這一意義上說(shuō)，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服務(wù)貿易協(xié)議》對我國金融服務(wù)貿易市場(chǎng)開(kāi)放及其立法提出了新的法律性要求。建立開(kāi)放健全的證券市場(chǎng)，運用證券方式籌資更接近國際慣例。對境外投資者來(lái)說(shuō)，證券投資方便，數量靈活，風(fēng)險、投資成本相對較小，因而證券籌資對境外投資者具有一定的吸引力。當然，這必須有個(gè)前提，即投資者不僅僅看中我國經(jīng)濟發(fā)展勢頭利于其投資回報，還需確信自己的利益能得到最佳保護。若無(wú)一套健全的投資者保護措施和制度，國內經(jīng)濟形勢再好，投資者也不敢涉足。證券民事賠償制度的建立，通過(guò)對投資者的損失予以補救，可以增強境外投資者對我國證券市場(chǎng)的信心，從而有效地吸引和利用境外中小投資者的資金。美國一直是世界上吸引外資的頭號大國，其中不少是通過(guò)證券市場(chǎng)籌集的，這是與其完善的法律制度分不開(kāi)的，這一點(diǎn)值得我國借鑒。外國投資者重視投資法律環(huán)境，重視其投資安全系數，特別是重視其權益保護措施中有無(wú)其“利益無(wú)端受損后能否得到賠償”這一事后保護制度。從這一角度看，建立證券交易中的民事賠償制度是必不可少的。[2]
另一方面，隨著(zhù)全球經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展，我們在資本市場(chǎng)上已不能再固步自封、盲目閉關(guān)，我們有必要去關(guān)注現在國際資本市場(chǎng)所呈現的金融證券化、證券多樣化和國際化的勢頭。證券市場(chǎng)的國際化是指一國國內證券市場(chǎng)在國際范圍內的延伸，也就是消除證券市場(chǎng)交易雙方（投資者和籌資者）的國籍界限，在本國或國際證券市場(chǎng)自由參與證券市場(chǎng)上各種上市證券的交易活動(dòng)。[3]具體包括五個(gè)方面的內容，即證券交易國際化、證券發(fā)行國際化、證券制度國際化、證券市場(chǎng)國際化及資金國際化。[4]這一趨勢有效地促進(jìn)了證券資本在世界范圍內流動(dòng)，迫使各國政府打開(kāi)門(mén)戶(hù)，放松管制。綜觀(guān)世界主要發(fā)達國家或地區的證券法規，多把證券交易中的民事賠償制度作為一項重要的制度加以規定。[5]為促進(jìn)我國證券立法與國際接軌，實(shí)現證券市場(chǎng)的國際化，我們必然要借鑒其他國家的立法經(jīng)驗與司法實(shí)踐，建立完善的保護投資者利益的證券民事賠償制度。
三、 證券禁止行為及其民事責任
證券法以保護投資者和促進(jìn)社會(huì )發(fā)展為立法宗旨，以公開(kāi)、公平、公正原則為基本理念，以證券發(fā)行和交易制度為規范核心。為貫徹上述宗旨與理念，證券法規定了一系列強行規范，要求證券市場(chǎng)主體有所為、有所不為。證券禁止行為是指證券法所禁止的，在證券發(fā)行、交易等活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生的，各證券市場(chǎng)主體以欺詐方式損害他人利益，破壞市場(chǎng)秩序的行為，又可被稱(chēng)為證券欺詐。[1]由于證券禁止行為違背了證券市場(chǎng)運行的公開(kāi)、公平、公正的基本理念，扭曲市場(chǎng)供求關(guān)系，破壞了市場(chǎng)機制的正常運行，造成了對廣大投資者的利益及證券市場(chǎng)秩序的嚴重削弱，因而為各國證券立法所禁止。我國1993年8月由國務(wù)院批準發(fā)布了《禁止證券欺詐行為暫行規定》，其第2條規定：“本辦法所稱(chēng)證券欺詐行為包括證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的內幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶(hù)、虛假陳述等行為�！边@里所提及的主要是證券交易中發(fā)生的一些欺詐行為，此外，筆者認為，還應包括發(fā)行中的有關(guān)違法違規行為，較為典型的是發(fā)行人擅自發(fā)行證券的行為。具體概說(shuō)如下：
（一） 發(fā)行人擅自發(fā)行證券及其民事責任
發(fā)行人擅自發(fā)行證券，是指發(fā)行人未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批，擅自發(fā)行證券或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券，致使投資者進(jìn)行投資而遭受損失的行為。我國《證券法》第10條規定：“公開(kāi)發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監督管理機構或者國務(wù)院授權的部門(mén)核準或者審批；未經(jīng)依法核準或者審批，任何單位和個(gè)人不得向社會(huì )公開(kāi)發(fā)行證券�！贝颂幍姆�律主要是指《中華人民共和國公司法》，法規主要是指《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。[2]
關(guān)于擅自發(fā)行證券的民事責任，我國法律沒(méi)有明確的規定�！蹲C券法》第175條指出：“未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！鄙鲜龅摹巴诉�所募資金和加算銀行同期存款利息”在性質(zhì)上其實(shí)是一種行政責任而非民事責任，因為此處所說(shuō)的退款，即非指證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或者提起訴訟，而是由于行政機關(guān)責令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息，可見(jiàn)該條并沒(méi)有對民事責任作出規定。[3]建議在證券法以后的有關(guān)立法中應該賦予投資者以請求權，并明確規定有關(guān)賠償的具體范圍和具體的責任人員。
（二） 內幕交易及其民事責任
內幕交易（Insider Trading）,又稱(chēng)知情者交易或內線(xiàn)交易，是指已發(fā)行證券的公司的內部人員及其他市場(chǎng)相關(guān)人員，直接或間接地利用其地位、職務(wù)之便利或控制關(guān)系，獲取發(fā)行人尚未公開(kāi)的但將對其證券價(jià)格有重大影響的信息，自己或通過(guò)他人進(jìn)行證券交易，從中牟利或避免損失的行為。簡(jiǎn)言之，內幕交易即掌握內幕信息的人員利用內幕信息買(mǎi)賣(mài)證券以獲利或減損的證券欺詐行為。[4]其構成要件為：
第一，行為主體——內幕人員。內幕人員是在發(fā)行公司中具有特殊地位或因特殊身份而與發(fā)行公司存在有特殊聯(lián)系的人，其是內幕交易行為的主體。我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條規定：“內幕人員是指由于持有發(fā)行人的證券, 或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔任董事、監事、高級管理人員, 或者由于其會(huì )員地位、管理地位、監督地位和職業(yè)地位, 或者作為雇員、專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù), 能夠接觸或者獲得內幕信息的人員�！辈�將其分為如下五類(lèi)：“（一）發(fā)行人的董事、監事、高級管理人員、秘書(shū)、打字員, 以及其他可以通過(guò)履行職務(wù)接觸或者獲得內幕信息的職員;（二）發(fā)行人聘請的律師、會(huì )計師、資產(chǎn)評估人員、投資顧問(wèn)等專(zhuān)業(yè)人員,證券經(jīng)營(yíng)機構的管理人員、業(yè)務(wù)人員, 以及其他因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內幕信息的人員;（三）根據法律、法規的規定對發(fā)行人可以行使一定管理權或者監督權的人員, 包括證券監督部門(mén)和證券交易場(chǎng)所的工作人員, 發(fā)行人的主管部門(mén)和審批機關(guān)的工作人員, 以及工商、稅務(wù)等有關(guān)經(jīng)濟管理機關(guān)的工作人員等;（四）由于本人的職業(yè)地位、與發(fā)行人的合同關(guān)系或者工作聯(lián)系, 有可能接觸或者獲得內幕信息的人員, 包括新聞?dòng)浾�、報刊編輯、電臺主持人以及編排印刷人員等;（五）其他可能通過(guò)合法途徑接觸到內幕信息的人員�！�
我國《證券法》第68條也規定：“下列人員為知悉證券交易內幕信息的知情人員：（一）發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級管理人員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東；（三）發(fā)行股票公司的控股公司的高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；（五）證券監督管理機構工作人員以及由于法定的職責對證券交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）由于法定職責而參與證券交易的社會(huì )中介機構或者證券登記結算機構、證券交易服務(wù)機構的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他人員�！�
從我國上述有關(guān)規定中可以看出，我國對內幕人員的規定涵蓋了外國立法和司法實(shí)踐中所規定的“公司內幕人員”和“市場(chǎng)內部人員”，但卻忽視了從上述兩類(lèi)主體處獲取內幕信息的第三類(lèi)人員，[1]而僅以“國務(wù)院證券監督管理機構規定的其他人員”涵蓋，未免太過(guò)籠統，難于操作。
第二，占有、利用內幕信息。作為一種責任條件，內幕人員必須占有并利用內幕信息。內幕信息一般是指未公開(kāi)的、可能對證券價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的信息，因此，內幕信息的認定標準有二：一為未公開(kāi)，二為價(jià)格敏感。我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第5條第二款列舉了可能影響證券價(jià)格的敏感信息，其中包括：“（一）證券發(fā)行人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"發(fā)行人"）訂立重要合同, 該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營(yíng)成果中的一項或者多項產(chǎn)生顯著(zhù)影響;（二）發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)政策或者經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生重大變化;（三）發(fā)行人發(fā)生重大的投資行為或者購置金額較大的長(cháng)期資產(chǎn)的行為;（四）發(fā)行人發(fā)生重大債務(wù);（五）發(fā)行人未能歸還到期重大債務(wù)的違約情況;（六）發(fā)行人發(fā)生重大經(jīng)營(yíng)性或者非經(jīng)營(yíng)性虧損;（七）發(fā)行人資產(chǎn)遭受重大損失;（八）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生重大變化;（九）可能對證券市場(chǎng)價(jià)格有顯著(zhù)影響的國家政策變化;（十）發(fā)行人的董事長(cháng)、三分之一以上的董事或者總經(jīng)理發(fā)生變動(dòng);（十一）持有發(fā)行人百分之五以上的發(fā)行在外的普通股的股東, 其持有該種股票的增減變化每達到該種股票發(fā)行在外總額的百分之二以上的事實(shí)。（十二）發(fā)行人的分紅派息、增資擴股計劃;（十三）涉及發(fā)行人的重大訴訟事項;（十四）發(fā)行人進(jìn)入破產(chǎn)、清算狀態(tài);
（十五）發(fā)行人章程、注冊資本和注冊地址的變更;（十六）因發(fā)行人無(wú)支付能力而發(fā)生相當于被退票人流動(dòng)資金的百分之五以上的大額銀行退票;（十七）發(fā)行人更換為其審計的會(huì )計師事務(wù)所;（十八）發(fā)行人債務(wù)擔保的重大變更;（十九）股票的二次發(fā)行;（二十）發(fā)行人營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十;（二十一）發(fā)行人的董事、監事或者高級管理人員的行為可能依法負有重大損害賠償責任;（二十二）發(fā)行人的股東大會(huì )、董事會(huì )或者監事會(huì )的決定被依法撤銷(xiāo);（二十三）證券監管部門(mén)作出禁止發(fā)行人有控股權的大股東轉讓其股份的決定;（二十四）發(fā)行人的收購或者兼并;（二十五）發(fā)行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息�！�
我國《證券法》第69條和第62條列舉了如下事項：（一）公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償到期重大債務(wù)的違約情況；（五）公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過(guò)凈資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；（七）公司的董事長(cháng)，三分之一以上的董事，或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷(xiāo)股東大會(huì )、董事會(huì )決議；（十一）公司分配股利或者增資的計劃；（十二）公司股權結構的重大變化；（十三）公司債務(wù)擔保的重大變更；（十四）公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十；（十五）公司的董事、監事、經(jīng)理、副經(jīng)理或者其他高級管理人員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；（十六）上市公司收購的有關(guān)方案；（十七）國務(wù)院證券監督管理機構認定的對證券交易價(jià)格有顯著(zhù)影響的其他重要信息。
《禁止證券欺詐行為暫行辦法》和《證券法》的規定大同小異關(guān)于內幕信息的范圍二者規定基本相同，只是《禁止證券欺詐行為暫行辦法》為規定內幕信息的認定機關(guān)，而《證券法》則規定內幕信息的認定機關(guān)為國務(wù)院證券監督管理機構，其享有很大的自由裁量權。
第三，行為表現——證券交易。內幕人只有利用內幕信息實(shí)施了證券交易行為，才受各國禁止內幕交易的法律的約束�？陀^(guān)行為的表現有兩大類(lèi)：一是內幕人員直接利用內幕信息買(mǎi)賣(mài)證券或根據內幕信息建議他人買(mǎi)賣(mài)證券；二是內幕人員向他人泄露內幕信息，使他人利用該內幕信息進(jìn)行內幕交易。
第四，主觀(guān)方面——行為人有主觀(guān)故意。對內幕信息的規制往往是以行為人明知此內幕信息應予以保密，但為了獲利或避損目的，仍利用此信息從事證券交易為要件。內幕交易的主觀(guān)故意包括三方面內容：其一，行為人必須知悉所利用的內幕信息的內容；其二，行為人必須知道所利用的信息是尚未公開(kāi)且價(jià)格敏感的重大信息；其三，行為的目的是為自己獲利獲減少損失。[1]
我國《證券法》沒(méi)有規定由于內幕交易而發(fā)生的民事責任，只規定了其行政和刑事責任。[2]雖然《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任�！钡�該條規定太原則，缺乏操作性。因此，就我國目前有關(guān)法律法規而言，對于因內幕交易給廣大投資者帶來(lái)的損失而實(shí)施的民事保護是極其有限的。實(shí)際上，世界上許多國家和地區都規定了內幕交易的民事責任。如我國臺灣地區《證券交易法》第157條規定，違法進(jìn)行內幕交易者，應就消息未公開(kāi)前，買(mǎi)入或賣(mài)出該股票之價(jià)格，與消息公開(kāi)后10個(gè)營(yíng)業(yè)日收盤(pán)平均價(jià)格之差額限度內，對善意從事相反買(mǎi)賣(mài)的人，負損害賠償責任，其情節重大者，法院得以善意從事相反買(mǎi)賣(mài)之人請求，將責任提高至3倍。此外，美國、韓國等均對內幕交易規定了民事責任。[3]所以從保護投資者利益和維護證券市場(chǎng)出發(fā)，我國應在以后立法中對相關(guān)民事責任加以完善。
（三）操縱市場(chǎng)行為及其民事責任

總共3頁(yè)　　1 [2] [3]

　　下一頁(yè)