[ 徐春建 ]——(2012-4-1) / 已閱5611次
目前，廣東各地法院在審理大量知識產權侵權糾紛案件中，普遍發現如何確定權利人遭致的實際損失，實踐中尚難以拿出好的解決辦法，導致法定賠償成為侵權賠償的主要方式，客觀上制約了侵權損害賠償力度，難以有效遏止侵權。
知識產權侵權損害實際損失之所以難以確定的成因，主要由知識產權本身具有無形性，社會商業道德和誠信體系缺失，現行訴訟制度和證據制度賦予權利人主要的舉證責任以及訴訟中確定經濟損失的舉證、質證、認證手段單一等造成的。筆者主張以訴訟制度和證據制度創新，來探索確定知識產權侵權損害實際損失的切實可行辦法，有效解決賠償難問題。
一、探索實行證據披露制度和證據妨礙制度
其一，結合“誰主張，誰舉證”原則，有條件地試行證據披露制度。民訴法第六十四條第二款規定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。知識產權侵權訴訟中，與被控侵權人的獲利狀況相關的證據，如被告的真實財務賬冊等，處于被告掌控中，原告難以獲得，可以向法院申請調取。法院強制調取這些證據的對象當然包括被告，故被告負有披露該等證據的義務。民訴法第六十五條還規定，人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。根據該款規定，當任何第三方掌握了與侵權賠償額相關的產品市場份額數據、行業利潤率、許可使用費、轉讓費等的一般標準、慣例和行情時，其亦負有向法院披露的義務。
其二，探索建立舉證妨礙制度。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第七十五條規定，若一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，而對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人的，可以推定該主張成立。據此，在知識產權侵權訴訟中，若權利人請求法院對被控侵權人的財務賬冊、電腦硬盤中的財務數據、產品庫存量等進行證據保全，而被控侵權人阻撓、抗拒、破壞法院的調查或者保全行動的，可以視為被控侵權人持有不利于自己的證據但拒絕提供，則推定權利人主張的賠償數額成立。同時，若有證據證明被控侵權人向法院提交殘缺、虛假的財務賬冊的，也應視為被控侵權人隱匿了對自己不利的真實證據，構成舉證妨礙，推定權利人主張的賠償數額成立。舉證妨礙制度同樣應規范第三人的舉證妨礙行為。當負有披露義務的第三人違反披露義務，偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件時，根據民訴法第一百零二條之規定，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。除公法責任之外，第三人因舉證妨礙行為而給他人造成經濟損失的，還應向受害人承擔侵權損害賠償的民事責任。
二、采取優勢證據標準認定損害賠償事實
其一，對實際損失難以查明，但有證據證明該損失明顯超過法定賠償最高限額的，在法定最高限額以上合理確定賠償額�！蹲C據規定》第七十三條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。在認定侵犯知識產權的損害賠償數額時，可以大膽、合理運用優勢證據證明標準，在法定最高限額以上合理確定賠償額。例如，在列入2009年度中國知識產權司法保護十大案件之一的“道道通”電子導航地圖著作權糾紛案中，法院綜合全案證據后認為，全國導航電子地圖制作投入的人力、物力巨大，市場利潤率較高；侵權人重復侵權，惡意明顯，單次侵權時間就達一年五個月，且自稱連續5個季度在同類產品中市場銷售占有率達50.1％、銷售量占全國市場的50%，故雖然侵權損害的實際損失難以查明，但該數額明顯高于法定賠償額50萬元的限額，最后判決賠償100萬元。最高院將該案選入全國十大案件的一個理由，就是判決比較好地貫徹了有關司法政策，遵循了全面賠償原則，充分保護了權利人利益。
其二，將實際查明數額與酌定數額相結合計算實際損失。當事人提供了據以計算權利人損失或侵權人獲利所需的銷售數量等數據，其他所需數據尚不能確定的，可以參考許可費、行業一般利潤率、侵權行為的性質、持續時間、當事人的主觀過錯等因素，酌定計算賠償所需的其他數據，從而計算實際損失賠償數額。例如，在浙江三維公司訴干人友侵犯商標專用權糾紛案中，法院判決認為，侵權人的銷售收入減去進貨成本及經營成本后就可以得出銷售凈收益，即侵權獲利�，F查明侵權人銷售收入減去進貨成本的收益為729萬余元，侵權人不愿據實提供其侵權期間經營開支的證據，但法院考慮到生產經營客觀上必然存在經營成本，為公平起見，綜合考量侵權人的經營規模、經營性質等因素后酌定其經營成本為200萬元，從而計算其侵權獲利為529萬余元。法院認為，銷售凈收益還可以用銷售收入乘以利潤率來計算。若認定侵權獲利為529萬余元的，則可以計算出被告的平均年利潤率為21%，比同類合法經營企業年利潤率高出6至9個百分點。被告系侵權經營，不用支付商標許可費，其利潤率高于合法經銷商，合乎市場規律和生活常識，反過來也印證了侵權獲利為529萬余元的合理性和準確性。據此，最終判決侵權損害賠償額為529萬余元。該案較好地運用了將實際查明的侵權銷售數量、行業一般利潤率等與酌定的侵權經營成本、侵權利潤率相結合從而計算實際損失的方法，值得推廣。
三、建立專家證人制度
《證據規定》第六十一條規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭對專門性問題進行說明�！蛾P于行政訴訟證據若干問題的規定》第四十八條不但規定當事人可以申請由專業人員出庭對專門性問題進行說明，而且直接規定“法庭也可以通知專家證人出庭”。這是建立專家證人制度的依據�！皩＜摇睉ㄎ粸槭芪袨樵V訟提供或準備證據的人，而“專家在法庭上的說明和評價”，應定位為在某些職業或技術領域內擁有經驗和技能的人向法院所提供的證據。專家在其委托人向他通報的或者通過檢驗、測量等類似手段所發現的事實的基礎上，根據自己的知識作出結論。這些結論作為證據是否可以采用，需要雙方當事人的質證和法庭的認證。專家證人制度的優勢在于當事人和法院不必耗費漫長的司法鑒定時間、高額費用和辦理繁復的鑒定手續，節約了訴訟成本，提高了審判效率。同時，為保證專家證詞的真實性和公正性，應當賦予專家證人以一定的訴訟義務及民事責任。專家作為證人，受民訴法第一百零二條及《證據規定》第八十條的規范，如違反該義務的，應承擔相應的公法責任并以擾亂司法秩序、妨礙司法公正為由處以一定的罰金。另外，專家證人還可能就違反其與委托人之間的合約而承擔違約責任；因故意出具虛假、錯誤的結論或其他重大過失而致他人財產損失的，還應承擔侵權賠償責任。
四、完善法定賠償制度
首先，法定賠償應注重懲罰惡意侵權行為�，F行法律規定知識產權侵權損害賠償適用全部賠償原則而非懲罰性原則。但事實上在知識產權領域內,對于非故意的侵權宜適用補償性原則，而對于故意的侵權則應采用懲罰性原則。因為對前者如果采用懲罰性賠償,無疑會加重侵害方的預防成本，限制經營行為發展。而對于后者采用懲罰性原則,則可以提高潛在侵權人的侵權成本,遏制侵權行為的泛濫。如美國法律和我國臺灣的立法，都對故意侵權行為規定了可以采用遠遠高于非故意侵權的賠償額度。這種做法無疑體現了懲罰性原則的精神,彌補了單一補償性原則的不足。我們也應該借鑒國外、域外的做法，完善法定賠償制度，最大限度地發揮法定賠償金補償性與懲罰性相互結合的優勢。在決定法定賠償金時應首先查明侵權人的主觀心態是故意還是過失，是重復侵權、性質惡劣還是在經營中未盡注意義務導致侵權，從而對前者判定較高數額的金額而對后者判定較低數額的金額，做到寬嚴適當。
其次，應正確理解和妥善解決在法定賠償額適用上的“同案不同判”問題。由于裁判者的主觀認識和感受有差異，故在行使自由裁量權酌定法定賠償金時，會出現同一法院就相同訴訟標的、不同當事人作出不同數額判決的現象。但這是否就屬于“同案不同判”，還應當有一個科學的分析。因為就相同標的，區別不同地區經濟發展水平和不同經營主體各自經營規模進行酌情判決，這本身就符合實質上的公平和辦案的精細化標準。
再次，建立適用于群體性侵權案件的法定賠償金制度。群體性侵權指大量制造、銷售侵權產品以及公眾大量消費盜版、假冒等侵權產品的現象。面對群體性侵權，權利人可能會就同一標的選擇在不同地區法院，針對相同或不同侵權人進行多個案件的訴訟。問題是，在后判決的案件應否再判決賠償，是否存在重復賠償，對此有很大爭議。有意見認為，權利人在全國范圍內起訴不同侵權人，數個案件的法定賠償金相加，獲賠金額“可能”早已超過侵權損失。故先起訴A侵權的案件獲判賠后，后起訴B侵權的案件可以考慮不再判賠。筆者認為這種意見值得商榷。因為這種“權利人獲得的賠償可能早已超過侵權損失”的結論本身就沒有法律和事實依據，更沒有經過科學計算，屬于主觀猜測。不同侵權人之間的行為和這些行為各自對權利人造成的侵權損失均不能互相取代和重合。如果認為先起訴A的案件獲賠后，后起訴B的案件可以不判賠的，無異于法律和司法者對于不同人有不同的執法標準，也無異于告訴社會和公眾在后侵權的人“放手去做”，不會有任何不利后果，這是非常有害的。
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