[ 王利明 ]——(2012-6-11) / 已閱16877次
王利明 中國人民大學法學院 教授 博士生導師
關鍵詞: 案例指導制度 司法解釋 類似性判斷
內容提要: 案例指導制度是我國推進司法改革的過程中，保障司法公正的重要舉措，它對于保障裁判的統一、規范法官自由裁量權、保障法律的準確適用等都具有十分重要的意義。案例指導制度建立之后，其將與司法解釋制度相輔相成，共同發揮解釋法律、統一裁判尺度、保障法律的準確適用的功能。建立案例指導制度的關鍵在于，要明確指導性案例的效力。指導性案例發揮作用的關鍵在于，通過“識別”確定系爭案件與指導案例之間是否存在類似性，指導性案例不限于漏洞填補情形下的指導，還包括各種事實認定、法律適用的典型案件的指導。
指導性案例，是指由最高人民法院確定并發布的、對全國法院審判、執行工作具有指導作用的案例，它是我國推進司法改革的過程中，保障司法公正的重要舉措。法律的生命在于適用，指導性案例是規范司法裁判、保障法律準確適用的一項改革。[1]案例指導制度是借鑒兩大法系經驗的成果，在我國長期的成文法傳統之下，此種制度如何具體適用有諸多問題需要探討。本文擬對此談幾點看法。
一、我國案例指導制度的產生與功能
案例指導制度是一個特殊的用語，它是相對于判例法語境下的判例而采用的一個概念。從比較法角度來看，兩大法系都采用了判例制度，只不過，判例的法律效力有所不同。但就其都能夠成為法律淵源而言，是大體上相同的。[2]判例法與成文法雖然各有利弊，但從法律的發展趨勢而言，兩者是相互補充，有機協調，相輔相成的。事實上，世界上最具代表性的兩大法系，正以一種相互融合的方式在發展。但在我國，由于現行的立法體制和司法制度的性質和特點，決定了法院的案例即使是指導性的案例也不可能成為法律淵源�；谶@一原因，最高人民法院采用了指導性案例的概念，以示與作為法律淵源的判例的區別。這不僅符合中國的實際，而且也明確了指導性案例的作用。
自新中國建立以來，尤其是改革開放以來，最高人民法院一直重視案例指導工作。在上世紀80年代初期，最高人民法院發布了有關刑事方面的案例，開啟了用案例解釋法律的嘗試。從1985年開始，《最高人民法院公報》開始刊登具有指導意義的案例�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆飞瞎嫉陌咐�、《人民法院案例選》上登載的案例以及《中國審判案例要覽》刊登的案例等，[3]都對人民法院的司法審判工作起到了不同程度的指導作用。但是，指導性案例尚未形成為一項有效的制度。2005年，最高人民法院發布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》》，其中提出，“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用�！边@是最高人民法院第一次正式提出“案例指導制度”與“指導性案例”的概念，并將案例指導制度作為司法改革的重要任務提出來，這對于我國案例指導制度的建設具有重要意義。2010年11月26日最高人民法院發布了《關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》），該《規定》雖然只有短短9個條文，但對構建具有中國特色的案例指導制度意義巨大。它不僅解決了長期以來圍繞在中國司法制度中要不要案例指導制度的爭論，而且對指導性案例的效力、制定程序等問題，都作出了基本的規范，其必將對審判實踐、法學理論研究和法學教育產生深遠的影響，稱其為“一個具有劃時代意義的標志”毫不為過。
在社會主義法律體系初步建立之后，推進案例指導制度具有十分重要的意義。法律體系的形成標志著我國法治建設將由重視立法轉向全面重視法律的適用，從解決“有法可依”的問題，轉向解決“有法必依、執法必嚴、違法必究”問題。從法律適用來看，案例指導制度對于保障裁判的統一、規范法官自由裁量、保障法律的準確適用等方面都具有十分重要的意義。
1．統一法律適用標準。法律適用的統一性是法制統一性的重要內容，不同地域、不同審級的法院，其對特定法律的解釋應當趨于統一。法官通過尋求最妥當的法律解釋結論，并以此為依據進行裁判，可以實現法律適用的統一，同樣的爭議能夠同樣得到良好的處理。然而，在實踐中，經常出現同案不同判、同法不同解的現象，導致當事人缺乏對裁判的合理預期，而且對司法的公信力產生負面影響。通過法律解釋尤其是司法解釋的方法，雖然有助于在一定程度上解決這一問題，但是解釋的抽象性和非具體針對性仍然使法官難以應對實踐中千差萬別的具體個案。所以，通過指導性案例以正確指導法官的裁判活動，要求法官“應當參照”指導性案例來判案，從而確保了類似案件的類似處理。指導性案例是最高法院審委會討論通過的，其出臺必須經過類似司法解釋的嚴格程序，一般來說都是正確的、典型的、具有示范性的案例，它們通常都是法官正確地運用了方法論的結果。在與指導性案例的事實相同或相似的情形中，法官參照指導性案例，可以作為全國各級法院裁判同類案件的參考，把握司法尺度的統一。[4]
2．簡化法律適用過程。為了規范法官的裁判活動，在方法論上，法律適用的過程應當在司法三段論的框架之下，包括小前提的確定、大前提的尋找、大小前提的連接三個環節。在各個環節之中，還必須遵循一定的步驟和規則等，從而確保裁判的公正性。依循一定的方法從事裁判活動，仍然需要采用較為嚴格的步驟和程序，而且這些步驟和方法在理論和實踐層面都還沒有形成共識，這就為方法論在審判實踐中的普遍適用形成了一定的障礙。而在存在指導性案例的情形中，法官只要確定待決案件與指導性案例的事實存在相似性，就可以參照指導性案例中的判決，這意味著法官的法律適用過程可以適當簡化。這尤其體現在，大前提的尋找、大小前提的連接以及法官的論證義務方面。因為指導性案例都是正確的、典型的、具有示范性的案例，法官在該案例中已經完成了大前提的確定、大小前提的連接以及法律論證。在待決案件中，法官只需參照指導性案例，就可以得出妥當的裁判結論。在此意義上，指導性案例可以發揮減負的功能，在方法論上具有重要意義。當然，這并不意味著法官就免除了找法的義務，其仍然要尋找案件可供適用的大前提。指導性案例的推行簡化了連接的過程。在存在指導性案例的情形，法官可以作出與指導性案例相同的連接，不必再次進行連接過程的論證。
3．有效填補法律漏洞。指導性案例制度是適應我國轉型時期社會對司法需求的一種有效制度。在社會轉型時期，立法雖然加快制定步伐，但是各種新問題、新矛盾層出不窮，而成文法具有固有的滯后性，為了維護其穩定性、權威性和可預期性，不可能頻繁被修改，因此，轉型社會的糾紛具有復雜性、突發性和易變性的特征，解決糾紛的時間向度要求現代司法對轉型社會的正當性訴求給予充分的關注，以發揮現代司法回應性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下，法官應當通過法的續造的方式來尋找大前提；允許法官填補法律漏洞必然需要給予法官較大自由裁量的權力。同時法官的主觀性、隨意性很可能會介入法律適用過程中，因而也難以保證最終實現類似問題類似處理，實現裁判的妥當性。但是在指導性案例大多是針對實踐中提出的新情況、新問題而作出的司法對策，所以其可以為法官填補法律漏洞提供有效的指導和規范。指導性案例都是以現實的、生動的案例為填補法律漏洞的依據，法官在其中充分展示了其法律智慧。這種智慧不僅體現在事實的認定方面，而且還體現在運用法律解釋、漏洞填補等方法，努力消除法律之間的矛盾，彌補法律漏洞，進而通過法律推理作出判決。[6]所以指導性案例是引導法官正確填補法律漏洞的指引。
4．規范法官裁判活動。在司法裁判過程中，法官享有自由裁量的權力。即便立法規定得非常精細，也無法排除法官的裁量空間。更何況，立法本身是確立一般性規則，不可能針對具體個案確立事無巨細的規則。由于我國現行法律規定常常比較抽象、原則，在具體適用法律的過程中，常常給法官留下極大的自由裁量空間。再加上又缺乏正確的方法論指導，通過指導性案例，可以規范法官的法律適用活動，尤其是拘束了其自由裁量權，從而實現裁判的可預期性，保持裁判的統一性。
5．強化裁判的說理論證。法諺說，“正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現”。整個法律適用過程最終是通過大前提和小前提的運用，得出妥當的裁判結論的過程。法律論證也是法律職業者內心判斷外在化的過程，它通過“外在的”說理，將其內心的判斷表達出來。而這個過程就是一個說理的過程。說理越充分，則裁判活動就越公開透明，并能以嚴密的邏輯和情理使案件裁判結論不僅在當事人之間呈現法律的公正價值立場，而且能夠使社會大眾對裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文書是否能夠引用指導性案例作為裁判依據，一直存在爭議。一般認為，考慮到指導性案例是最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用，因此，至少可以作為裁判說理來引用。筆者認為，如果裁判文書本身已經成為指導性案例的一部分，雖然它不可以作為裁判中的法律依據來援引，但是，其可以成為法官說理論證的重要素材。從中國的實際出發，因尚未實行判例法制度，指導性案例并不可以作為論證的依據。但若某個指導性案例與所裁判案件具有同一性或高度的相似性，法官要改變指導性案例的結論，則須進行充分的論證，否則將違反類似案件類似處理的原則。
二、指導性案例與司法解釋的關系
指導性案例是彌補司法解釋的不足，并配合司法解釋發揮作用的重要措施。司法解釋一直是重要的法律淵源，也是法律解釋的主要形式，對保障法律的正確實施發揮了極為重要的作用，但司法解釋本身又具有抽象性、一般性、滯后性等缺陷，因此，司法解釋必須要與指導性案例相結合，才能發揮其應有的作用。具體來說，指導性案例在彌補司法解釋不足方面的功能主要表現在：
1．具有具體針對性。司法解釋通常不是基于解決個案問題制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性問題制定的。所以司法解釋在制定后，法官常常仍不能獲得非常具體化的解釋，在具體案件中甚至需要對司法解釋進行再解釋。指導性案例都是針對個案中典型案例做出的，因此其和司法解釋相比，具有較強的針對性和具體性。在審判實踐中，各地法院就法律適用問題向最高人民法院所作的請示，常常都是與具體案件的匯報結合在一起的，有的雖然在請求報告的標題中注明是法律適用問題，而報告的內容仍然是具體案件。由此表明司法解釋是很難與具體案件分開的，而在判例中作出的解釋更符合司法解釋固有的性質。尤其是指導性案例都是實踐中出現的典型案例，而且該案例得以公布，乃是經過了審理法院和上級法院甚至最高人民法院的層層遴選，其判決書的理論水平較高，說理較為充分，審判質量較高。因此，這類案例的公布，有助于提升司法機關法官判決書的說理水平。例如，最近關于醉駕入刑的問題，最高人民法院提出要采用指導性案例來規范法院的裁判，就表明了指導性案例具有極強操作性的特點。
2．具有及時性。司法解釋是對既往司法審判經驗的總結，因此難免具有滯后性，對于今后社會生活中出現的新型案件可能也會難以適用。而指導性案例都是直接針對個案做出的，及時反映了實踐中出現的新情況、新問題，能夠對現實中發生的案例做出及時應對。雖然司法解釋也具有及時性的特點，但是，較之于指導性案例，仍然具有一定的滯后性，不能及時應對實踐中的問題。
3．具有準確性。眾所周知，法無解釋不得適用，但要保障法官準確理解和適用法律，做到同案同判，則需要對法律作具體、明確的解釋，尤其是只有針對個案進行的解釋，才更富有針對性。與司法解釋相比較，指導性案例對法律的解釋更為具體、準確，而抽象性的司法解釋方法有可能會出現與法律規則不一致的現象。因為對不少法律解釋常常是根據一條或數條法律規定，制訂出數條甚至數十條解釋，有一些解釋甚至已經超出了法律文本的字面含義，因而難免引發了一些理論爭議。而指導性案例則只是針對具體個案做出的裁判，避免了理論上的爭議，所以在解釋上更為準確、具體，更能夠切實保障法律在司法中的準確適用。[7]
4．具有更強的規范性。司法解釋在頒布之后，不一定能夠保障法官都依照司法解釋做出同樣的判決，畢竟法官還具有一定的自由解釋空間。但是指導性案例公布后，在相同或相似情形下，法官必須按照指導性案例裁判，這樣更進一步規范了法官的自由裁量權，從而有利于保障同案同判、同法同解，更有利于維護法律的可預期性。
筆者認為，在指導性案例制度建立之后，其將與司法解釋制度相輔相成，共同發揮解釋法律、統一裁判尺度、保障法律的準確適用的功能。通過兩者的相互配合，能夠更加進一步保障司法的公正和法律的準確適用，從而實現公正司法和依法裁判。
三、指導性案例的選擇
要充分發揮指導性案例的作用，首先必須精心選擇好指導性案例，為此必須確立指導性案例的選擇標準。有人認為，指導性案例都是指疑難案件。筆者認為，并非如此。在學理上，案件可以分為簡易案件和疑難案件兩類，哈特最早區分了簡易案件和疑難案件，并認為這種區分對法律解釋具有一定的影響。[8]德沃金認為，疑難案件是指人們在對某一問題的答案是否正確存在一些分歧，但這并不意味著存在同樣正確的幾種答案。[9]按照德沃金的看法，疑難案件主要是指在法律規則中，沒有清晰的法規加以準確規定的案件。就其實質而言，是指存在法律漏洞。[10]筆者認為，將疑難案件僅僅認定為存在法律漏洞的情形過于狹窄，它應當是指存在數個可能的裁判結論，這就是說，或者存在數個可供適用的法律規范，或者特定的可供適用的法律規范有多種解釋的可能。就指導性案例而言，它不限于漏洞填補情形下的指導，還包括各種事實認定、法律適用的典型案件的指導。只要在認定案件事實和適用法律方面存在典型性，都可以成為指導性案例。指導性案例的選擇具有如下重要特點：
1．發布機關的特定性。指導性案例的來源很廣，可以來自全國各地、各級的法院，但是，其發布機關應當具有特定性。從發布機關來說，目前是否應當包括高級法院發布的案例，仍然存在不同的觀點。筆者認為，從中國目前現有的法院的權威性來看，以最高人民法院來作為指導性案例的發布機關較為合適。由最高人民法院來發布指導性案例，也有利于確保所發布的指導性案例對各級法院的拘束力。
2．典型性。指導性案例之所以能夠起到指導的作用，就是因為這一類案例具有典型性的特點，能夠對類似案件的裁判起到示范作用。典型性不僅僅表現在其事實具有典型的特點，而且表現在其往往具有針對法律適用的疑難性、新型性等問題所提出的解決方案。疑難性主要是指法院的判決是針對實踐中經常出現的法律適用方面的疑難問題，并且該判決具有典型性，將這一疑難問題較為全面地展示出來，其說理也較為充分。新型性主要是指在審判實踐中遇到新出現的問題，此類問題在立法上沒有明確的規定，在以往的審判經驗中也未曾遇到，因此這類案件的判決可以為以后出現同類的判決提供有益的指導。尤其需要指出的是，指導性案例的典型性表現在，其可能是法官妥當運用漏洞填補方法作出裁判的典型案件，在這些案件中，法官已經充分考量了案件中相關當事人的利益，妥善運用了各種漏洞填補方法，作出了裁判。因此，如果待決案件與指導性案例中的事實具有類似性，就應當參照指導性案例，不必再次重復進行漏洞填補。參照指導性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量權，對于裁判的客觀性和確定性具有重要意義。
3．內容具有正確性。指導性案例應該是裁判正確的案件，這一正確性既包括認定事實的準確性，也包括適用法律的準確性。就適用法律而言，一方面，在法有規定的情況下，裁判依據應當是與案件的事實具有最密切聯系的裁判規則，且對適用的法律規則進行了準確的闡釋。另一方面，在法無規定特別是存在法律漏洞的情況下，必須依據填補漏洞的方法，正確作出裁判、填補法律漏洞。在事實認定方面，要避免對案件的事實認定存在爭議的情形，否則將會影響到指導性案例的權威性。在指導性案例發布以后，并不是永遠具有拘束力，經過一段時期，可能與新的立法以及社會的變化不相適應，這就需要發布新的指導性案例來代替舊的指導性案例。
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