[ 饒勝蘭 ]——(2012-7-17) / 已閱12916次
摘 要：《涉外民事關系法律適用法》的頒布與施行標志著我國涉外民事法律關系規則的系統化與現代化目標已經初步實現。本文擬就知識產權法律沖突的基本理論問題進行探討，進而對《涉外民事法律關系適用法》第7章知識產權法律適用相關條款予以解讀，并提出相關完善建議。
關鍵詞：涉外知識產權；法律沖突；法律適用
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》）由十一屆全國人大常委會第十七次會議表決通過，并自2011年4月1日起施行�！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》的頒布與施行標志著我國涉外民事法律關系規則的系統化與現代化目標已經初步實現。但同時，該法作為我國第一部單行的國際私法，在一些細節方面仍有待進一步解釋與明晰，特別是第七章有關知識產權法律適用的理解與適用問題，無論是在學術研究還是在司法實踐領域，尚存在巨大爭議。本文擬就知識產權法律沖突的基本理論問題進行探討，進而對《涉外民事法律關系適用法》第7章知識產權法律適用相關條款予以解讀，并提出相關完善建議。
一、涉外知識產權的法律沖突概述
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所謂法律沖突，是指對于某種具有國際因素的民商事關系或民商事問題，有關各國的法律規定不同并且都有理由對之實施立法管轄權，因而需要在各該國法律中作出選擇以決定所應適用的法律的狀況。法律沖突的產生，除了要具備民商事關系中的國際因素、各國民商法對同一民商事關系或民商事問題的規定存在差異等條件以外，還必須具備一個必要條件，就是內國承認外國民商事法律的域外效力，也即各國相互承認對方國家的民商事法律可以在內國發生效力，可以在一定條件下由內國法院用于調整或處理某種涉外（或國際）民商事關系或民商事問題。
一般而言，國際民商事關法律沖突產生的原因，歸納起來主要有以下幾個方面：
1. 經濟方面的原因。國際經濟貿易關系的產生和發展是法律沖突產生的經濟方面的原因。伴隨著經濟貿易關系發展，國際人員的流動及國際文化交往也日漸頻繁。當一國允許外國人前來做生意和定居時，就會發生簽訂合同、購置土地和房產、借貸、締結婚姻、繼承等各種民商事法律問題，這在客觀上就要求從理論上研究解決具有外國因素的這些民商事法律問題，并在立法上進行規定，以保障和穩定國內外當事人的民商事權利義務關系。由此可見，國家間經貿關系往來的頻繁發生，是產生法律沖突的客觀原因。如果沒有國際經貿交往，就不會出現適用不同外國法的問題，更不會產生適用何國法的問題，民商事法律沖突也就無從產生。
2. 法律方面的原因。首先，內外國民商事法律制度存有差異。各國民商事立法規定的不同表現在各個方面：世界存在著不同社會制度的國家；即使是社會制度相同的國家之間因歷史文化傳統、經濟發展狀況以及民族特點的不同，其法律制度也會千差萬別。其次，承認外國人在內國的民商事法律地位。這是國際民商事法律關系產生及法律沖突產生的前提，也是沖突規范和國際私法產生的前提。在實際生活中，一方面，凡在內國法不允許外國人享有某項民事權利時，也就不會出現外國人作為主體的民商事法律關系，當然不會產生民商事法律沖突。而另一方面，如果外國人在內國居于凌駕內國人之上的特權地位，也無民商事法律沖突可言。最好，內國在一定條件下承認外國民商事法律在內國的域外效力。這是產生法律沖突的直接原因。當內國承認外國法在內國的域外效力時，位于內國的外國人便要受內國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產生。當內國不承認外國法在內國的域外效力時，外國法即使規定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位于內國的外國人便只受內國法的支配，法律沖突無從產生。
�。ǘ┥嫱庵R產權法律沖突的產生在封建社會中后期及工業革命之前的資本主義時期，世界上為數不多的建立知識產權制度的國家一般只向本國人提供知識產權的法律保護，極少承認外國人的法律地位。因此，這個時期不具備知識產權法律沖突產生的要件，稱之為知識產權的絕對嚴格地域性時代。19世紀中葉以后，隨著科學技術的發展以及國際貿易的擴大，有關知識產權交易的國際市場也開始形成和發展起來。然而各國政治、經濟、科技與文化發展的不平衡，決定了各國知識產權法律制度的重大差異，表現在知識產權的保護范圍、保護期限、權利的取得方式等諸多方面。為了協調各國知識產權保護的立法，各國先后簽訂了一些保護知識產權的國際公約，成立了一些全球性或區域性的國際組織，在世界范圍內建立了一套知識產權國際保護制度。大多國際保護公約均要求締約國之間相互承認對方國家的知識產權法。就《伯爾尼公約》第5條（2）規定來說，著作權權利保護適用“被要求給以保護的國家”的規定，實際上是要求締約國在知識產權侵權的法律適用上，應避免適用法院地法的單邊沖突規范，而是采用雙邊沖突規范，這就給外國的知識產權法的適用留有相當的余地，也使成員國的知識產權法產生了域外效力。同時，國際條約要求締約國之間相互給予對方公民或法人國民待遇原則，例如《伯爾尼公約》第5條（1）以及《巴黎公約》第2條等國際公約直接對外國人在知識產權領域中的國民待遇予以確認和保護。在此背景下，知識產權法律沖突成為現實。
二、涉外知識產權的法律適用概述
�。ㄒ唬┥嫱庵R產權法律適用的產生
20 世紀 50 年代以來，一些國家開始不再固守他國知識產權法在本國沒有法律效力的觀點，而是在附加了一些條件后，有限度的對知識產權的某些事項適用外國法。也就是說，知識產權在一定范圍內已突破其嚴格的地域性要求，具有了域外效力。
薩維尼在《現代羅馬法》（第八卷）中有一段極有見解的論述：“絕對主權原則要求該國法官只根據本國法律來判決案件，而不管此案相關的外國法的不同規定。然而這種規則無法在任何國家的立法中找到。它之所以缺乏，是由下列因素決定的，即隨著國際關系日趨頻繁活躍，人們愈加確信堅持這一嚴格的原則并不相適宜，故而代替以相反的原則�？偟膩碚f，世界各國和整個人類的共同利益決定了各國去處理（涉外）案件時最好采取互惠原則，并堅持本國國民和外國人之間平等原則。這一平等原則的充分發揮，不僅會使外國人在每個特定國家都跟其本國國民一樣（這里包括待遇平等），而且，對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在那一國提起訴訟，其判決結果都應該一樣�！�
因此，為加強知識產權的保護，切實維護智力成果創造者的權益，各國應在國內立法中承認外國法的域外效力，確立知識產權的法律適用規則。
�。ǘ┥嫱庵R產權法律適用的幾種學說
1. 原始國法律說（來源國法律說）
它主張知識產權的確認受來源國法支配，即專利權應適用最初取得地法，商標權應適用最初登記地法，著作權適用最初發表地法，其理由是可以保證知識產權在不同的國家有相同的法律效力，讓智力成果的創造者有權決定知識產權的法律適用，避免侵權人有機會選擇知識產權的準據法。
2. 被請求保護國法律說，即知識產權被要求得到保護的國家的法律
這種主張在處理知識產權侵權案件中適用比較普遍。但對于被請求保護國的界定卻存在爭議，其焦點在于被請求保護國與原始國、侵權行為地國以及法院地國的關系。從實踐上看，被請求保護國常常是既是原始國，又是侵權行為地，同時也是法院地，但是四者彼此獨立、不能混同。侵權行為地與原始國屬于靜態的連接點，兩者不難確定，區分的關鍵在于被請求保護國與法院地兩個動態連接點之間的關系。被請求保護國是指權利人認為其知識產權應當受到保護的國家，而受理訴訟請求的法院可能是被請求保護國，也可能不是被請求保護國。鄭成思教授曾提出，某中國出版商出版了一部德文作品的中譯本，出版后的中譯本銷售到德國。該德文作品在中國已過了保護期，但由于德國保護期比中國長，故該作品在德國仍受保護。權利人在中國起訴其在德國的銷售行為侵權，法院應適用德國法而不是中國法。這也就是說，適用被請求保護國法，而不是法院地法。
3、分割適用法律說
即根據涉及知識產權的不同問題，分別適用不同的沖突規則以確定適當的準據法。這種做法目前在各國立法中比較普遍。
以上三種理論為解決知識產權法律沖突提供了宏觀指導，各自有其特點和適用對象。但知識產權糾紛浩繁復雜，并非任何一種抽象理論可以解決所有現實問題。有學者主張，專利權、商標權和著作權具體的法律適用規則，則要根據各自特性和具體情況予以確定。其實，不僅如此，即便單就專利權、商標權和著作權糾紛而言，糾紛不同，法律適用規則也有所不同。
三、《涉外民事關系法律適用法》相關規定之解讀與完善
�。ㄒ唬┲R產權確權和效力糾紛的法律適用條款評析
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