[ 劉憲權 ]——(2012-8-16) / 已閱12503次

　　內容提要: 銷售假冒注冊商標的商品罪具有未遂形態，應以１５萬元和２５萬元分別作為本罪未遂數額較大和數額巨大的標準。在既、未遂形態并存時，只要已售部分達到既遂數額標準，就應整體評價為犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在兩部分均符合相應形態數額標準的前提下，應選擇性適用先并后定再調整或先定后并二次調整以有利于被告人；在僅有單一部分達到相應形態數額標準時，不應對另一部分僅作為量刑情節考慮。


隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，知識產權已備受關注，其價值亦越來越受重視。銷售假冒注冊商標的商品罪作為侵犯知識產權犯罪中較為普遍的一種犯罪形式，隨著我國經濟社會的發展，發案數正呈現出擴大化的趨勢，也逐漸受到立法者和司法者的重視。于是，最高人民法院、最高人民檢察院先后于２００４年、２００７年頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，后又于２０１１年會同公安部共同出臺了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下分別簡稱《解釋》、《解釋二》、《意見》），以加強對商標權的刑法保護。盡管如此，我國現行《刑法》中的銷售假冒注冊商標的商品罪無論在理論方面還是實踐方面尚不完善，存在諸多問題。本文將結合“兩高”的相關司法解釋對銷售假冒注冊商標的商品罪的犯罪停止形態展開研討。

一、銷售假冒注冊商標的商品罪存在未遂形態

銷售假冒注冊商標的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形態在理論上是有爭議的，其中以下三種觀點最具代表性。第一種觀點認為本罪不存在未遂形態，理由是“銷售金額在５萬元以上”這一罪狀系本罪構成要件，不符合這一要件的，不構成本罪。這種觀點認為，《刑法》規定該罪的犯罪數額為５萬元不僅是對犯罪結果的要求，更是對達到犯罪標準的危害程度的要求。[1]第二種觀點承認本罪存在未遂形態，但認為本罪行為人主觀上具有銷售假冒注冊商標商品的意圖，客觀上已經實施、正在實施或者將要實施銷售假冒注冊商標的商品的行為，即使實際銷售金額未達數額較大的標準，也并不影響行為人的行為構成本罪（未遂）。[2]第三種觀點則對此持肯定態度，認為銷售行為未完成，但通過其購進的貨物價值以及已銷售的部分金額可以確定行為人可能得到的銷售金額，并進而成立本罪的未遂。[3]

就第一種觀點而言，筆者認為其誤解了銷售金額的概念，從實質上否認了銷售金額包括對尚未銷售商品的貨值金額的認定。根據《解釋》第９條的規定，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。這意味著司法解釋已明確了本罪計算銷售金額時包括了尚未銷售的部分。因此，僅根據未達到實際已銷售的金額標準而認為不構成犯罪，顯然背離了該司法解釋所確定的內容。

就第二種觀點而言，以銷售金額未達到本罪既遂所要求的標準而認定為未遂顯然模糊了犯罪未遂的含義。本罪以銷售金額人民幣５萬元作為犯罪既遂的標準，一旦銷售金額不足５萬元，同時與尚未銷售的商品的貨值金額累加不足１５萬元的，則不構成本罪，而不符合該觀點中“實際銷售金額未達數額較大的標準，也并不影響行為人的行為構成本罪”的結論。

筆者贊成第三種觀點。就故意犯罪的停止形態而言，按其行為最后停頓時犯罪是否已經完成為標準，可以區分為兩種基本類型：其一是犯罪的完成形態，即犯罪的既遂形態，是指故意犯罪在其發展過程中未在中途停止下來而得以進行到底、行為人的行為已經完全符合《刑法》分則中所規定的某一具體犯罪構成的全部構成要件的情形。其二是犯罪的未完成形態，即故意犯罪在其發展過程中，由于主觀或者客觀方面的原因中途停止下來，行為人的行為沒有達到某一具體犯罪構成的全部構成要件的情形。在犯罪未完成形態這一類型中，又可以根據犯罪停止下來的原因或與犯罪是否實際著手等不同情況，進一步再區分為犯罪的預備、未遂和中止三種形態。[4]從我國《刑法》規定的實際情形來看，《刑法》分則規定的各種犯罪構成及其刑事責任，一般都是以犯罪既遂為標準的，如果以犯罪的成立為標準，《刑法》一般都會在條文中相應列出。[5]如認為銷售假冒注冊商標的商品罪只有既遂形態，而全然不顧犯罪行為并未實施完畢或者犯罪結果并未發生等情況，則未免打擊面過大，更無法體現罪、責、刑相適應的刑法基本原則。

在此前提下，對于如何判斷本罪的未遂形態問題仍值得討論�！缎谭ā返冢玻硹l規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在具體判斷本罪的犯罪停止形態時，需對是否已經著手以及犯罪結果是否發生進行辨析，以與犯罪預備和犯罪既遂相區別。對此，必須將“銷售”的概念予以厘清。從橫向角度作廣義理解，“銷售”包括零售、批發、代銷、販賣、市場銷售、內部銷售等以任何方式將假冒他人注冊商標的商品有償轉讓的行為，而不包括無償贈送、拋棄、購買自用。[6]從縱向視角作廣義理解，其又包括進貨、儲存、運輸、出售、盤點、整理、結算等多個行為。筆者認為，在本罪具體判斷犯罪著手及犯罪的結果發生等問題時，從橫向角度對“銷售”統一作廣義理解，已基本無爭議，但從縱向角度應如何理解，則應當區分情況作具體判斷。

《意見》第８條第１款規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第２１４條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：一是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在１５萬元以上的；二是假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿５萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在１５萬元以上的。該條文亦表達了在認定犯罪著手行為時應對“銷售”作縱向廣義理解。

此外，《意見》第８條第１款還闡述了在判斷犯罪結果是否發生時，應對“銷售”作縱向狹義理解的結論，以避免尚未售出的部分商品被人為同化為已售出的商品，從而導致對犯罪停止形態的誤判。其明確規定了，只要商品尚未銷售或部分銷售但未達到銷售金額數額較大的標準，以犯罪未遂論。就社會危害性而言，司法者一般均會將未售出的商品依法扣押并銷毀，防止其流入市場造成魚目混珠，以有效防止商標被非法濫用而導致商標價值受損的危害后果。如對此類尚未售出商品的犯罪行為認為是犯罪既遂，則顯然無法體現行為、社會危害性與刑事責任之間的平衡。

可以說，《意見》的頒布，對本罪是否存在未遂形態的爭議起到了定分止爭的作用，也為司法實踐認定本罪的未遂提供了理論依據。

二、銷售假冒注冊商標的商品罪未遂數額標準的沿革

本罪既遂的定罪標準十分明確，“兩高”《解釋》第２條規定，銷售金額數額５萬元以上是數額較大，銷售金額數額２５萬元以上是數額巨大。雖然本罪未遂停止形態下判斷數額較大和數額巨大曾經缺失標準，但隨著《意見》的出臺，該問題也趨于明朗化�！兑庖姟返冢笚l第２款規定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到１５萬元以上不滿２５萬元、２５萬元以上的，分別依照《刑法》第２１４條規定的各法定刑幅度定罪處罰。顯然無論是理論還是實踐中對于貨值金額１５萬元以上作為犯罪未遂的起點已無爭議，但對于是否應以《意見》中規定的２５萬元作為區分本罪未遂數額較大和數額巨大的界限，實踐中卻仍爭議不斷，而這一爭議也直接導致了同類案件定罪量刑的失衡。

實踐中主要有兩種做法。第一種做法是以尚未銷售的貨值金額達到１５萬元作為未遂犯數額較大的標準，１２５萬元作為未遂數額巨大；第二種做法則與《意見》一致，將１５萬元作為數額較大的標準，將２５萬元作為未遂數額巨大的標準。

為便于理解，筆者必須對第一種做法中１２５萬元標準的來源進行闡述。該標準的出現是建立在本罪未遂的數額標準與既遂的數額標準存在一定的數額折算比例的基礎之上，且受到《意見》出臺前實踐中曾一度以２５萬元作為本罪未遂數額標準時若干觀點的影響。在《意見》出臺前，《刑法》和相關司法解釋均未對本罪未遂的數額標準作出規定，從而導致了實踐中對本罪未遂的數額標準不明確。實踐中主要有兩種觀點，一種認為根據立法技術，在《刑法》分則沒有特別規定的情況下，犯罪既遂和犯罪未遂的數額標準應當是一致的，但另一種觀點則以與本罪行為特征較為近似的《刑法》第１４０條生產、銷售偽劣產品罪作論據，指出本罪既遂與犯罪未遂不應采取相同的數額標準，否則將導致打擊面過大。實踐中的爭論一度十分激烈，為解決該爭議，上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局于２００５年１１月７日聯合制定了《關于辦理銷售假冒注冊商標的商品刑事案件中對假冒注冊商標的商品尚未銷售行為如何處理的意見》，規定假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額達到銷售金額５倍以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。該規定的實施，在當時明確了應以２５萬元作為本罪未遂定罪的數額起點。然而，這一規定卻并未徹底解決問題，該２５萬元應當作為犯罪金額數額較大的標準還是數額巨大的標準，在本罪未遂形態下成為了新的爭議焦點，因為２５萬元恰好又是本罪既遂犯數額巨大的起點�；�于該規定，一種觀點認為，本罪的既遂形態與未遂形態在沒有《刑法》或司法解釋特殊規定的情況下，應當采取一致的標準，即該２５萬元既是本罪構成犯罪未遂的起點，亦是認定犯罪金額數額巨大的標準。這一觀點的問題顯而易見，即人為地排除了《刑法》條文中“犯罪金額數額較大”的規定對本罪未遂犯的適用——即未遂形態只有數額巨大，從而造成本罪既遂和未遂不同形態在適用法律上不對等。另一種觀點則認為，本罪在條文設置上既然存在數額較大和數額巨大，在沒有特殊規定的情況下，不應否認未遂形態定性為數額較大的可能。但這種觀點同樣帶來了問題，即如何確定本罪未遂形態數額巨大的標準。為解決這一問題，后一種觀點又對上述規定中出現的“５倍”作擴張解釋，將本罪既遂形態數額巨大標準的２５萬元的５倍作為認定未遂形態數額巨大的標準，即１２５萬元。[7]

雖然２０１０年５月《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》出臺后，本罪未遂犯的定罪起點被明確為１５萬元，但針對本罪未遂形態數額巨大標準的爭論仍沒有改變，依然為１２５萬元與２５萬元之爭。盡管隨著２０１１年《意見》的出臺，本罪未遂形態數額巨大的標準已被明確為２５萬元，實踐中支持上述第二種做法者也越來越多，但不可否認的是，《意見》第８條的合理性在實踐中仍受到質疑，也并未達到統一訴訟標準的效果。

筆者贊同《意見》第８條第２款的規定，認為應當以２５萬元作為認定本罪未遂形態數額巨大的標準，理由是，原先兩種犯罪停止形態數額標準之間５倍的倍數關系理論依據不足。雖然作為有權解釋的“兩高”《解釋》中確實規定了５萬元與２５萬元這兩個概念，但并不意味著本罪數額巨大的標準必然５倍于數額較大的標準。盡管對于本罪既遂形態而言，這兩個標準間恰好是５倍的關系，但其并不具有普適性。另一方面，確定１２５萬元作為未遂形態數額巨大標準的立足點是將２５萬元作為定罪起點，而該起點已被《意見》所否定。此外，即使《意見》未出臺，從立法技術角度來看，《刑法》分則條文表述時均以犯罪既遂為藍本，在無特殊規定的情況下，確定的數額標準當然及于該罪的所有停止形態。以與本罪相似的《刑法》第１４０條生產、銷售偽劣產品罪為參照，其既遂犯的量刑幅度根據銷售金額的不同予以劃分，分別為：人民幣５萬元、２０萬元、５０萬元、２００萬元。又根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第１條規定：偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到１５萬元以上不滿２０萬元、２０萬元以上不滿５０萬元、５０萬元以上不滿２００萬元、２００萬元以上的，分別依照《刑法》第１４０條規定的各量刑檔次定罪處罰。將該會議紀要與《刑法》第１４０條相對照，除了起刑點分別為５萬元與１５萬元外，其余數額標準完全相同�？梢�，其未遂犯的數額標準與既遂犯是相同的，區別僅在于通過特殊的規定將未遂犯的起刑點提高了。筆者認為，本罪未遂形態的數額標準應當分別為１５萬元和２５萬元。

雖然由于種種原因，司法實踐中對于本罪未遂形態數額標準的認識走了一條彎曲坎坷之路，也盡管《意見》頒布后，時至今日仍未能完全扭轉原先對《刑法》條文誤讀的現象，同案不同判的現象也依然存在，但不可否認的是，《意見》第８條第２款的確立對正確認識本罪未遂形態數額標準有著積極的意義，而這種積極意義也正在逐漸放大。此外，《意見》第８條的確立，體現了司法者追求改變實踐中對本罪未遂形態打擊不力局面的不懈努力，同時也契合了當今世界加強保護知識產權的趨勢，符合事物的發展規律。

總之，既然《意見》屬有權解釋，一旦頒布即應成為司法者執法的依據。而犯罪數額標準又是司法人員通過訴訟活動定罪量刑的依據，其本身不具有可塑性，對于已確定的數額標準，理應執行。在這具有進步意義之《意見》第８條已確立的情況下，仍陷于原本不合理數額標準之窠臼，是絕不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形態辨析

銷售假冒注冊商標的商品罪雖然在刑法理論中被歸類為數額犯，但其與盜竊罪等普通的數額犯還是有所不同。構成本罪的具體犯罪行為往往存在一定的連續性，是一次一次銷售行為的累積。實踐中，在查獲此類犯罪時，往往是處于部分商品已被銷售而部分尚未銷售的狀態。同一案件中，既遂與未遂共存時，如何定罪量刑，學者鮮有涉及，實踐中也缺乏統一的標準。幸而這一問題已引起了司法者的重視，《意見》第８條第１款第２項及第３款分別規定，假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿５萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在１５萬元以上的，依照《刑法》第２１４條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰；銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

《意見》實質上為下列兩種本罪既、未遂并存的情況設立了相應的判斷規則。其一，當已銷售部分的數額和未銷售部分的數額均未達到本罪既遂和未遂的數額標準，而兩者相加的數額卻超過本罪未遂數額標準的情況下，以犯罪未遂認定。其二，當已銷售部分的數額和未銷售部分的數額均已達到本罪既遂和未遂的數額標準，則應以法定刑高的犯罪停止形態論處。當遇到兩部分處于同一法定刑幅度時，則在該法定刑幅度內酌情從重處罰。

《意見》雖創新地對上述兩種情形確立了判斷的規則，具有一定的先進性，但筆者認為，其仍存在缺陷。當已銷售部分的數額和未銷售部分的數額均已達到本罪既遂和未遂的數額標準時，根據《意見》，以法定刑幅度高者論處或在同一法定刑幅度內酌情從重處罰，但《意見》只是明確了犯罪行為的量刑幅度，卻并未明確是以犯罪既遂還是以犯罪未遂認定。參考“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第６條，詐騙既有既遂又有未遂，分別達到不同的量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰�？梢�，“兩高”針對詐騙犯罪停止形態的態度亦不明朗，當達到同一量刑幅度時，認定為詐騙罪既遂，在分別達到不同的量刑幅度時，依照較重的規定處罰，筆者揣摩“兩高”針對詐騙罪既、未遂形態共存時所持意見大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高，則一律認定為詐騙未遂。是否這種標準屬于合理？筆者認為值得商榷。

另一方面，在實踐中遇到此類情形時，有僅以既遂論處而不再追究其未遂的刑事責任的做法，有在以既遂論處的同時將未遂作為量刑從重的情節來考慮，當然也不排除有極少的觀點認為應以數罪論處的。[8]筆者認為，此類情況應以犯罪既遂定罪處罰。理由是，同一罪名中既遂部分和未遂部分同時并存時，一般應確定犯罪行為的停止形態為既遂，同時排除同罪中的數罪并罰。這是因為，在部分行為已構成犯罪既遂的情況下，如僅因為另一部分行為屬未遂性質而將整體行為認定為犯罪未遂，則使得既遂的停止形態處于不確定狀態，與刑法理論相悖。當然，將該行為整體評價為犯罪既遂后，必須在量刑上對未遂部分予以一定的就輕考慮。

四、既、未遂形態并存的量刑模式選擇

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