[ 孫霞 ]——(2012-9-25) / 已閱15274次

　　首先，電子書證不等同于書證，有其特殊性�！安徽撌谴箨懛ㄏ颠�是英美法系的訴訟法，基本上都要求證據是有形的、可觸摸的東西，如果是書證則強調原件。而電子證據是通過計算機程序運行而產生的，是無形的、不可觸摸的，最初保留在運行處理該證據的機器的電磁介質中。如果將其提交給法庭，往往要通過顯示器或打印機輸出，因而很難說是傳統意義上的原件�！� 同時，電子書證容易遭到人為因素或技術障礙的破壞，因此，電子書證的審查判斷規則并不能完全套用傳統的書證的規則。

　　關于電子數據的審查判斷規則，國際上已經有一些較為成熟的作法。如英國警察局長協會和電子數據證據國際組織在1999年聯合制定了計算機司法檢驗的四項原則：(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質上的數據。(2)如果不得不訪問原始介質，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果。(3)對證據處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結果。(4)案件偵辦負責人有責任確保相關法律和以上原則在證據處理全過程中被認真遵守。

　　隨著計算機的普及和網絡的發達，傳統犯罪中，不斷地加入了計算機和網絡的身影，如通過網絡詐騙錢財、組織參加網絡境外賭博等，都是借助計算機及網絡完成的。在這些傳統犯罪中，如利用網絡聊天欺騙受害者，隨后通過見面、假裝談戀愛等方式騙取錢財，或通過網絡發布其他虛假信息，雙方見面后發生的侵財案件等，網絡只是給犯罪分子提供了部分幫助，大部分犯罪行為，是在計算機和網絡以外發生的，此類案件的證據除了少量電子證據外，大多數還是傳統證據。另一部分傳統犯罪如開設賭場，其犯罪行為、后果基本上都是發生在計算機和網絡中，因此電子證據對于案件事實的證明至關重要。不論是哪種類型的網絡犯罪，都涉及到電子證據的審查及采納的問題。本文將從考察刑事司法實踐中常見的電子書證的形式的角度，對我國刑事訴訟中應如何確立電子書證的審查判斷規則，給出筆者的建議。

　　例一：蔣某某開設賭場案

　　案情簡介：2008年5月至2010年1月期間，被告人蔣某某在某賭博網站申請代理賬號，獲得賭博網站的代理資格及專屬鏈接，后被告人蔣某某在QQ群、網站論壇上發布賭博公司宣傳廣告及該賭博網站個人專用鏈接地址，從而為該賭博網站吸收19名會員參賭，賭博網站通過網絡快錢支付系統向蔣某某支付“抽頭5萬余元。

　　本案中被告人的犯罪行為：發布賭博網站的信息、網站鏈接，獲取抽頭等行為都是在計算機及網絡中完成的，而傳統證據如被告人的有罪供述、參賭人的證言、快錢支付公司工作人員的證言、快錢支付公司提供的合同、銀行提供的被告人帳戶的存取款情況等傳統證據，根據以上證據已經能夠證實被告人的主要犯罪事實。本案中公訴機關提供了3項數據，一是被告人的電腦中的相關賭博網站的瀏覽記錄（證實被告人瀏覽該賭博網站），二是QQ聊天記錄（證實被告人在QQ群中發布賭博網站的信息及其個人專用鏈接），第三份證據是其電子郵件中的一份由賭博網站發給被告人的郵件（證實其獲得的抽頭數額）。

　　本案訴訟過程中，公訴機關提供的上述3件電子數據均是打印件，同時還提供了一份由當地市公安局網絡安全監察處電子數據檢驗鑒定中心提供的電子證物檢查工作記錄，詳細記錄了檢查時間、地點、對象，檢查程序，保存位置等，對于網絡瀏覽記錄、QQ聊天記錄、電子郵件的內容是如何獲取、保存，都作了詳細記錄。

　　例二：吉某某信用卡詐騙案

　　2010年10月至12月期間，被告人吉某某以通過違規操作幫助代職工領取公積金并收取手續費為名，在網絡上發布相關信息，并與被害人王某在QQ上聊天，討論由被害人提供相關書面材料，包括身份證復印件，銀行卡、密碼，由其幫忙修改身份事項，從而騙取公積金管理部門發放公積金，后蘇州工業園區公積金管理中心將核發的屬于被害人王某的公積金28000余元轉入被害人銀行卡內。后被告人吉某某在被害人王某不知情的情況下，利用之前獲取的被害人銀行卡和密碼，分3次在銀行自動柜員機上從被害人王某的銀行卡中提取現金28200元。

　　本案中，被害人陳述、被告人有罪供述、從被告人處查獲的被害人的銀行卡、銀行卡取款記錄等已經基本能夠證實案件事實，但是被告人庭審中辯解，要被害人提供銀行卡密碼只是為了防止被害人不付手續費，而被害人卻表示，被告人在網絡聊天時表示，沒有本人持身份證到現場是不能發放公積金的，由于被害人并沒有到現場，故其并不知道其公積金已經發放到銀行卡內，更不知道卡內資金被被告人取走。

　　公訴機關提供被害人與被告人的聊天記錄打印文本以證實上述內容。該打印文本上只有被害人簽字證實是由其提供給偵查機關。庭審中被告人對該份聊天記錄并沒有提出異議，法院經審查后作為證據予以采納。

　　通過比較上述2個案例，可以到，第1個案例中的電子數據全部由偵查機關收集，第2個案例中的電子數據則由案件當事人提供。那么對于電子數據的收集是否應有相應的規范呢？《刑事訴訟法》第52條第1款規定，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。因此，收集證據的主體應當是司法機關。同時，根據該法第40條、41條的規定，辯護人也有一定的收集證據的權利。由于新刑訴法尚未出臺相關的司法解釋，但我們可以看到，新刑訴法的修改很大程度上都沿用了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月頒布施行的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中內容，我們也有理由相信這2部規定精神對新刑訴法的證據規則部分有一定的解釋作用。因此，筆者認為，電子書證的收集與審查運用應遵循如下規則：

　　1、電子書證的收集程序、方式：經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的電子書證，應當附有相關筆錄或清單，筆錄或清單應載明電子數據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及存儲設備情況，并有偵查人員、持有人、見證人簽名；沒有電子數據持有人簽名的，應當注明原因；對電子書證的特征、數量、名稱等應清楚注明。

　　2、電子書證提交法庭的方式：應當將可移動存儲介質與打印件一并提交。

　　3、內容應確保真實，無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形，且在收集、保管及鑒定過程中未受到破壞或改變。

　　4、電子數據的真實性和關聯性應結合案件其他證據予以審查。

　　5、作為檢查的對象，涉案的電腦應在存儲內容不被改變的情況下封存，以備查驗。

　　6、電子書證的來源及收集過程有瑕疵，應當通過辦案人員的補正或者作出合理解釋，可以采用。

　　因此，案例一中的電子數據的收集程序是合法的。而案例二中的電子數據，由于是由案件當事人提供的，而案件當事人是沒有證據收集權，因此，應當在被害人向偵查機關提供證據線索后，由偵查機關調取電子數據，并制作完備的調取證據筆錄，并將可移動存儲介質與打印件一并向法庭提供。但是在程序上有到瑕疵的情況下，應當由辦案人員進行補正，否則不能作為定案依據。

　　由于電子書證的收集過程影響到輸出證據的真實性、合法性，加之電子證據的特性，要對電子書證在被收集時是否遭到人為或技術原因的破壞或改變有疑問時，應當進行鑒定。如果被告人或辯護人對于被害人自行提交的電子書證的真實性提出異議，加之其合法性上的瑕疵，應提交有資質的第三方鑒定機構對其與原始電子證據是否一致進行鑒定。目前，國家信息中心數據恢復中心就獲得了電子證據鑒定資質，為司法機關提供真實、可靠、客觀的電子數據提供幫助。 未來建議在我國建立一整套科學的證據認定和保全機制，尤其是要建立第三方認證機制。

　　
注釋

1、鄧宇瓊：《網絡犯罪證據的提取和固定》，載《中國人民公安大學》2003年第3期。

2、龍宗智：《證據分類制度及其改革》，載《法學研究》2005年第5期。

3、裴蒼齡：《論證據的種類》，載《法學研究》2003年第5期。

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